Версия для печати

ЗВІЛЬНЕННЯ — ПРАВО, А НЕ ОБОВ’ЯЗОК

Прогул зовсім необов’язково стане причиною звільнення. Для розірвання трудового договору з цієї підстави відповідну ініціативу повинен проявити роботодавець. Однак робити це чи ні — сфера його повного розсуду. Роботодавець може обмежитися усним зауваженням або таким дисциплінарним стягненням як догана. Або ж і зовсім проігнорувати факт прогулу. Але зверніть увагу: якщо роботодавець за факт прогулу вже виніс працівнику догану, то звільнити працівника за цей же прогул вже не можна. Така підстава з’явиться лише тоді, коли працівник знову здійснить прогул.

Зовсім інший аспект питання — оплата праці. Час відсутності працівника на роботі має бути зафіксовано в Табелі обліку використання робочого часу, який служить підставою для розрахунків з працівниками по заробітній платі (приклад заповнення див. на с. 45). Отже, виплата зарплати буде автоматично, без будь-якого додаткового розпорядження роботодавця, здійснена за вирахуванням оплати часу, коли працівник був відсутній на роботі, а значить, — у розмірі, меншому за звичний.

ЩО ВВАЖАТИ ПРОГУЛОМ?

У розумінні КЗпП прогул — це відсутність працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня (п. 4 ст. 40 КЗпП). У даному визначенні слід звернути увагу відразу на кілька важливих нюансів.

Нюанс 1 Прогулом слід вважати відсутність працівника не просто на робочому місці, а на роботі. У судовій практиці склалося досить стійке розуміння того, що робота — поняття ширше, ніж робоче місце, і охоплює підприємство в цілому. Тому, приміром, якщо працівник бере участь нехай навіть у незаконному страйку, але який проходить на території підприємства, суди виходять з того, що вважати прогулом подібну поведінку не можна. Однак можна застосувати до працівника догану (див. ухвалу ВСУ від 28.11.2007 р. у справі № 6-6616св071). Або ж невиконання працівником своїх трудових обов’язків, самовільне незнаходження на робочому місці у свій робочий час за умови, що працівник не покидає території самого підприємства, також судами не розцінюється як прогул (див. ухвалу ВСУ від 15.12.2010 р. у справі № 6-20213св092).

Окрім того, формулювання п. 4 ст. 40 КЗпП вказує на можливість його застосування до працівника, робота якого має роз’їзний характер. Щоправда, в цьому випадку завдання роботодавця буде ускладнене тим, що у працівника немає стаціонарного робочого місця (і простого незнаходження його в офісі недостатньо, щоб говорити про прогул), а тому доведеться доводити, що працівник в його робочий час протягом більше ніж трьох годин не приступав до виконання службових обов’язків (рішення Апеляційного суду Житомирської області від 24.03.2014 р. у справі № 285/799/13-ц3).

Знову ж: якщо працівник систематично спізнюється на роботу на 15–20 хвилин або навіть на годину, то підставою для звільнення за прогул такі обставини стати не можуть, навіть якщо за тиждень загального часу запізнень набігає на більш ніж три години. У цій ситуації роботодавець може думати лише про можливість застосування п. 3 ст. 40 КЗпП, про який ми вже говорили вище (систематичне невиконання працівником без поважних причин обов’язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку).

Нюанс 3 Законодавець не зазначає такої обов’язкової умови, як відсутність протягом більш ніж трьох годин поспіль, тому суди обґрунтовано виходять з того, що це може бути:

а) сумарний час відсутності працівника протягом робочого дня. Наприклад, на підприємстві «Ромашка» встановлено робочий час з 9.00 до 18.00 з обідньою перервою з 13.00 до 14.00. Працівник був відсутній на роботі з 9.00 до 11.05 та з 14.00 до 15.10. Загальний час відсутності становив 3 години 15 хвилин, що можна вважати прогулом;

б) відсутність у певний проміжок часу, що становив більше ніж три години. Наприклад, працівник прийшов на роботу тільки після обіду (в 14.00). Таким чином, його відсутність на роботі становила 4 години (з 9.00 до 13.00, оскільки відсутність на роботі в обідню перерву прогулом вважатися не може);

в) відсутність цілий робочий день.

Нюанс 4 Як вже було зазначено, відсутність працівника на роботі в обідню перерву у час прогулу не зараховується. Справа в тому, що згідно зі ст. 66 КЗпП перерва не включається до робочого часу і може використовуватися працівником на свій розсуд. Більше того, спеціально зазначено, що в цей час працівники можуть відлучатися з місця роботи.

Водночас обідня перерва не перериває відліку прогуляного часу. Наведемо приклад. Все на тому ж підприємстві «Ромашка» працівник залишив роботу за годину до перерви і повернувся через дві з половиною години після її закінчення (тобто всього був відсутній з 12.00 до 16.30 при обідній перерві з 13.00 до 14.00). У цій ситуації слід підсумувати час з 12.00 до 13.00 та з 14.00 до 16.30. Усього вийде 3 години 30 хвилин, тобто достатньо, щоб вважати це прогулом. Це застереження робимо спеціально: на практиці іноді помилково вважають, що після обідньої перерви відраховувати прогуляний час треба заново.

Нюанс 5 Якщо у роботодавця виник спір з працівником щодо законності звільнення, то саме йому доведеться доводити, що працівник був відсутній у робочий час. Безумовно, якщо йдеться про стандартний робочий тиждень (п’яти або шестиденний) і стандартний графік роботи, то все більш-менш очевидно. Складніша справа, коли суд стикається з відхиленнями від такого стандарту. Скажімо, працівник, який не вийшов на суботник, не може вважатися таким, що вчинив прогул, оскільки суботник не є його робочим часом, а тому й звільнити його за цим пунктом не можна.

Або, наприклад, працівник подав заяву про надання йому відпустки в ситуації, коли роботодавець зобов’язаний таку відпустку надати. Так, якщо працівник подає заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати у зв’язку зі смертю рідних по крові (батьків, дитини, брата, сестри) тривалістю до 7 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду до місця поховання та назад (п. 9 ст. 25 Закону про відпустки), роботодавець не має права відмовити йому в такій відпустці. Це означає, що якщо наказу про надання відповідної відпустки згідно із заявою не буде, то це буде порушенням з боку роботодавця. Працівник, який не вийшов у такій ситуації на роботу, не може вважатися прогульником, а тому застосувати до нього звільнення роботодавець не може.

А от, скажімо, при самовільному використанні працівником чергової оплачуваної відпустки звільнення буде визнане правомірним. Адже надання щорічної оплачуваної відпустки за загальним правилом здійснюється за угодою між працівником і роботодавцем. Самовільне використання працівником щорічної оплачуваної відпустки є підставою для звільнення за прогул.

Аналогічна ситуація, коли працівник самовільно, без погодження з роботодавцем, використовує дні відгулів або ж, подавши заяву про звільнення за власним бажанням, припиняє виконувати свої трудові обов’язки до закінчення двотижневого терміну, який він повинен відпрацювати, і т. п. (абз. 1 п. 24 постанови № 9). У такій ситуації роботодавець вповні може звільнити за прогул. За умови, звичайно, дотримання вимог до процедури звільнення, про що ми поговоримо далі.

Але, скажімо, прогулу не буде, якщо працівник був відсутній на робочому місці у зв’язку з тим, що не був сповіщений роботодавцем про необхідність вийти на роботу в певний день.Тому, приміром, роботодавець повинен уважно поставитися до оформлення залучення працівників до понаднормової роботи. Якщо будуть допущені помилки, і працівник не вийде в цій ситуації на роботу або покине її більше ніж на три години, звільнити його за прогул роботодавець не зможе, оскільки у нього не буде належних доказів правомірного притягнення працівника до понаднормової роботи.

ЯК ЗАФІКСУВАТИ ПРОГУЛ?

Самого факту прогулу недостатньо. Роботодавцю слід запастися необхідними доказами, що підтверджують відсутність працівника на роботі протягом певного періоду часу. Це можуть бути4: 

• доповідна записка безпосереднього начальника працівника на ім’я керівника підприємства;
• акт про відсутність працівника на роботі, підписаний комісією, що складається не менше ніж із 3 осіб;
• табель обліку використання робочого часу. На практиці підприємства часто припускаються помилки, яка в подальшому може зіграти вирішальну роль, якщо справа дійде до суду: відділ кадрів не фіксує час прогулу і відображає його як фактично відпрацьований при наданні в бухгалтерію відомостей для нарахування зарплати. Така помилка потім може бути використана при розгляді справи судом для обґрунтування того, що прогулу насправді не було, а  значить, — звільнення було незаконним.

ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! У наказі про звільнення обов’язково слід вказати дату, коли був здійснений прогул, час і докази, що підтверджують його.

Крім перерахованих, можуть бути й інші докази прогулу. Наприклад, якщо на підприємстві ведеться журнал, у якому працівник фіксує час свого приходу на роботу і виходу з неї, то до суду може бути надано такий журнал. У самому судовому розгляді доказами, що підтверджують факт відсутності працівника на роботі, можуть бути використані свідчення свідків. Трапляється й таке, що роботодавцю для обґрунтування правомірності звільнення доводиться звертатися за довідками до авіакомпаній, які можуть підтвердити, що працівник в конкретні дати користувався їхніми послугами для перельоту в те чи інше місто. Особливо часто такі прецеденти трапляються, коли сам працівник причини своєї відсутності пояснює наявністю лікарняного.

ЯК ДОВОДИТИ ПОВАЖНІСТЬ ПРИЧИНИ ВІДСУТНОСТІ?

«Був відсутній із поважної причини» — формулювання, знайоме багатьом ще зі шкільних часів. У трудових відносинах цих кількох слів, як правило, буває замало.

Зафіксувавши факт відсутності працівника на роботі більше як три години протягом робочого дня, роботодавець зобов’язаний звернутися до працівника з пропозицією надати пояснення про причини відсутності.

ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! Запит від роботодавця слід оформити в письмовому вигляді (див. рис. 3 на с. 45). Якщо, наприклад, роботодавець вимагатиме письмові пояснення причин відсутності на роботі по телефону, то, найімовірніше, суди розцінять такі телефонні переговори як неналежну вимогу письмового пояснення.

Тому краще вимогу роботодавця оформити наказом і довести її до відома працівника під підпис. У вимозі доцільно встановити строк, достатній для підготовки відповідних пояснень. Якщо працівник відмовляється дати пояснення з приводу вчиненого проступку, про це складається відповідний акт (див. у кінці цього номера).

Якщо працівник не з’являється на роботу протягом кількох днів і не повідомляє про причину своєї відсутності, необхідно відправити на його домашню адресу лист із повідомленням про вручення, в якому вимагати надання пояснень у письмовій формі.

У судовій практиці вже звичною стала фраза: «Законодавець не передбачає вичерпного переліку причин відсутності, які можуть вважатися поважними» (ухвала ВСУ від 23.06.2010 р. у справі № 6-29797св095, ух­вала ВССЦК від 27.03.2013 р. у справі № 6-51912св126). І це дійсно так. У кожному окремому випадку оцінка поважності причин відсутності дається виходячи з конкретних обставин. Але на певні орієнтири, засновані на аналізі судової практики, роботодавцю треба спиратися. Адже якщо його оцінка поважності не зійдеться з оцінкою суду, наслідки у вигляді виплати працівнику, визнаному судом незаконно звільненим, середнього заробітку за час вимушеного прогулу ляжуть саме на роботодавця. У загальному вигляді можна говорити про те, що дається оцінка обставинам, за яких працівник був позбавлений можливості перебувати на роботі і виконувати трудову функцію.

Причина 1 Хвороба працівника, навіть якщо вона не підтверджена листком непрацездатності (ухвала ВСУ від 16.04.2008 р. у справі № 6-3356св077). Наприклад, суди виходять з поважності відсутності на роботі через хворобу, навіть якщо працівник перебував у цей час вдома, звертався до лікарів, але листок непрацездатності не отримував (ухвали ВСУ від 16.04.2008 р. у справі № 6-3356св078, від 09.09.2009 р. у справі № 6-3849св099).

Водночас, якщо працівник у день відсутності на роботі був працездатний і проходив медичне обстеження за своєю ініціативою, його звільнення за прогул буде законним: проходження обстеження не є поважною причиною для неявки на роботу, за винятком випадків, коли працівник зобов’язаний проходити періодичний медичний огляд.

Можлива і зворотна ситуація: коли листок непрацездатності був отриманий, однак є докази того, що в цей період працівник був працездатним. Довести факт такої працездатності — завдання роботодавця. Наприклад, суди беруть до уваги довідки авіаліній, що підтверджують знаходження працівника у спірний період за кордоном (ухвала ВСУ від 13.11.2013 р. у справі № 6-35680св1310).

Причина 2 Аваріі та інші обставини, названі в термінах цивільного права форс-мажорними, якщо вони стали причиною запізнення працівника або його неявки на роботу. Так, відсутність на роботі у зв’язку з проведенням аварійних ремонтних робіт у квартирі працівника (наприклад, в умовах аварійної ситуації, пов’язаної з подачею в будинок тепла в опалювальний сезон і необхідністю забезпечити доступ в свою квартиру для проведення ремонтних робіт) має вважатися пов’язаним із поважною причиною. Або, наприклад, якщо причиною неявки на роботу стає, скажімо, землетрус, повінь, ураган або інше масштабне лихо, то звільнення за прогул застосовуватися не повинно. Крім того, серед форс-мажорних обставин, знову ж керуючись знаннями зі сфери цивільного права (ст. 9 ЦКУ прямо передбачає можливість такої аналогії), можна назвати:

а) оголошену або неоголошену війну, громадянську війну, непорядки і революції, акти піратства, саботаж;

б) вибухи, пожежі;

в) бойкоти, страйки;

г) дії властей, законні чи незаконні (оголошення карантину, обмеження перевезень на певних напрямках тощо).

І якщо суб’єкти господарювання, за загальним правилом, повинні надати висновок Торгово-промислової палати про наявність тієї чи іншої форс-мажорної обставини, то на працівника ця вимога не поширюється (суди в умовах, коли існування тієї чи іншої обставини було загальновідомим, цілком може бути досить посилання на нього). Ситуація може виглядати так:

• роботодавець звертається до працівника за поясненням причин його відсутності на роботі або запізнення;
• працівник у письмовій формі викладає, яка обставина перешкоджала йому прийти на роботу, і головне — якою був причинно-наслідковий зв’язок між обставиною і неможливістю дістатися до роботи (наприклад, проведення антитерористичної операції в зоні знаходження підприємства або ж, наприклад, якщо працівник, який перебував у відпустці, повертаючись з неї, стикається з необхідністю перетнути територію, де ведуться бої, і побоюючись за своє життя, цього не робить). Це пояснення має задовольнити роботодавця, і питання про дисциплінарні санкції може бути знято з порядку денного. Якщо ж догана або звільнення у такій ситуації будуть застосовані, то у роботодавця, як нам здається, мало шансів на успішний результат справи в суді. Наведені висновки підтримало в своєму листі Мінсоцполітики (див. лист від 08.07.2014 р. № 7302/3/14-14/13).11 

Причина 3 Участь працівника в судовому розгляді як однієї зі сторін спору чи як свідка, експерта, спеціаліста. У цій ситуації роботодавець цілком законно може вимагати пред’явити судову повістку про виклик до суду (ч. 3 ст. 74 ЦПКУ).

Причина 4 Звернення за екстреною медичною допомогою для інших членів своєї сім’ї, зокрема для неповнолітньої дитини. Такий факт повинен бути визнаний поважною причиною відсутності на роботі. Суди також вказують на поважний характер відсутності працівника в ситуації, коли хтось із членів сім’ї, який проживає з ним, виписується з лікарні і за медичними показаннями вимагає при цьому сторонньої допомоги, наприклад при виписці після перенесеної операції (ухвала ВСУ від 19.10.2011 р. у справі № 6-56708св1012).

Причина 5 Працівник був не допущений до роботи роботодавцем (наприклад, з причини перебування працівника у стані алкогольного сп’яніння) (ухвала ВССЦК від 27.03.2013 р у справі № 6-51912св1213).

ВАЖЛИВО! Підтвердження причини відсутності шляхом надання відповідного документа (довідки, виданої уповноваженим органом) бажано, але не обов’язково. Інакше кажучи, роботодавець, який звільнив працівника з тієї причини, що він не зміг документально підтвердити поважність причини своєї відсутності на роботі, не може бути впевнений, що виграє в суді, якщо працівник оскаржить своє звільнення, посилаючись на показання свідків (ухвали ВСУ від 19.10. 2011 р. у справі № 6-56708св1014, ухвала ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27.04.2011 р. у справі № 6-2687св1015).

Або ще один показовий приклад. За допомогою показань свідків працівнику вдалося довести, що протягом тривалого періоду на підприємстві склалася звичайна практика використання відгулів за фактично відпрацьований у вихідні дні час у вівторок і в четвер. При цьому, знову ж згідно з таким сформованим звичаєм, роботодавець не видавав окремого наказу про надання відгулів. На цій підставі суд визнав неправомірним звільнення працівника, який нібито самовільно використав відгул (ухвала ВСУ від 03.06.2009 р. у справі № 6-3418св0916).

Окреме питання, що виникає на практиці: як бути, якщо поважні причини відсутності працівника на роботі дійсно були, але на момент звернення до нього роботодавця з вимогою пояснити свою відсутність працівник приховав їх наявність? Ми виходимо з того, що така поведінка працівника носить в собі явні ознаки зловживання правом: адже дійсно надання пояснень причин своєї відсутність є правом працівника, а не обов’язком, проте відмова від такого надання спричиняє негативні наслідки для роботодавця, який надалі може зіткнутися з обвинуваченням у незаконності звільнення з незалежних від нього причин. Тому, якщо роботодавець звільнив працівника за прогул із дотриманням усіх вимог до даної процедури, вимагати потім визнання такого звільнення незаконним, посилаючись в суді на наявність поважних причин своєї відсутності на роботі, працівник не може, оскільки сам повівся недобросовісно (ухвала ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28.04.2014 р. у справі № 6-13871ск1417).

ЧИ ОБОВ’ЯЗКОВО ОТРИМУВАТИ ЗГОДУ ПРОФСПІЛКИ 
НА ЗВІЛЬНЕННЯ?

Якщо працівник є членом профспілки, то при звільненні його за прогул роботодавець попередньо повинен отримати згоду профспілки (ч. 1 ст. 43 КЗпП). Якщо профспілка проти звільнення, свою незгоду вона повинна обґрунтувати (ч. 7 ст. 43 КЗпП). Якщо профспілка висловилася проти звільнення за прогул, але працівника все одно звільнили за цим пунктом, таке розірвання трудового договору буде визнано судом незаконним (ухвала ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28.09.2011 р. у справі № 6-4842св1018). 

ЧИ ПОВИНЕН РОБОТОДАВЕЦЬ ЗВІЛЬНИТИ 
ВІДРАЗУ, ЯК ТІЛЬКИ ДІЗНАВСЯ ПРО ПРОГУЛ?

Для того щоб винести наказ про звільнення, у роботодавця є місяць з дня виявлення прогулу (не враховуючи часу звільнення працівника від роботи у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю або перебуванням у відпустці).

Є, щоправда, ще одне обмеження: якщо прогул виявили не відразу, то з дня його вчинення та до винесення наказу про звільнення повинно пройти не більше 6 місяців. Але ситуацію, коли прогул виявляють після закінчення кількох місяців, дуже важко собі уявити.

Якщо раптом той факт, що працівник на момент винесення наказу про звільнення хворів, з’ясовується постфактум, суди визнають право роботодавця змінити дату звільнення (ухвала ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13.11.2013 р. у справі № 6-28189св1320). Наприклад, наказ про звільнення за прогул винесено 07.07.2014 р., однак 09.07.2014 р. працівник надав лікарняний лист, який свідчить про його непрацездатність 7–8 липня 2014 року. У такій ситуації роботодавець може скасувати свій наказ від 07.07.2014 р і винести новий наказ про звільнення працівника, датувавши його 09.07.2014 р.

І ще один момент, актуальний для будь-якої процедури звільнення: внутрішні документи юрособи можуть передбачати специфіку звільнення певних категорій працівників, як правило, це стосується топ-менеджерів. Приміром, статут може обмежувати директора у повноваженнях на звільнення фінансового директора або, наприклад, головного бухгалтера, вимагаючи попередньої згоди загальних зборів засновників. Цей момент теж важливо не випустити з уваги (див., наприклад, ухвалу ВСУ від 11.06.2008 р. у справі № 6-29080св0721).

Отже, алгоритм дій роботодавця при звільненні працівника за прогул схематично можна зобразити, як показано далі.

ГОЛОВНІ ТЕЗИ

• Прогул — це відсутність працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня.
• Прогул зовсім необов’язково стане причиною звільнення: звільняти чи ні вирішує роботодавець.
• Якщо роботодавець за факт прогулу вже виніс працівнику догану, то звільнити працівника за цей же прогул його вже не можна.
• Роботодавцю слід запастися необхідними доказами, що підтверджують відсутність працівника на роботі протягом певного періоду часу (доповідна записка, акт про відсутність працівника на роботі, табель обліку використання робочого часу; див с. 45).
• Роботодавець зобов’язаний звернутися до працівника з пропозицією надати пояснення про причини відсутності.
• Законодавець не передбачає вичерпного переліку причин відсутності, які можуть вважатися поважними.
• Підтвердження причини відсутності шляхом надання відповідного документа (довідки, виданої уповноваженим органом) бажане, але не обов’язкове.
• Якщо працівник є членом профспілки, то при звільненні його за прогул роботодавець попередньо повинен отримати згоду профспілки.
• Для того щоб винести наказ про звільнення, у роботодавця є місяць з дня виявлення прогулу. Якщо прогул виявили не відразу, то з дня його вчинення та до винесення наказу про звільнення повинно пройти не більше 6 місяців.

  • ВИКОРИСТАНІ ДОКУМЕНТИ
    КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.1971 р. ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV. ЦПКУ — Цивільний процесуальний кодекс України від 18.03.2004 р. № 1618-IV.	Закон про відпустки — Закон України «Про відпустки» від 15.11.1996 р. № 504/96-ВР. Постанова № 9 —постанова Пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 р. № 9.