Ошибки в содержании договора ГПХ

Ситуация 1. Из содержания договора ГПХ непонятны его предмет, вид работ (услуг), которые будет выполнять подрядчик (исполнитель), их объем.

В некоторых ситуациях стороны определяют в договоре подряда или в договоре о предоставлении услуг, что подрядчик (исполнитель) обязан предоставлять услуги (выполнять работы) в течение некоторого срока, например одного месяца, на предприятии заказчика или у ФЛП. В то же время договор не содержит деталей по поводу вида работ (услуг) и их объема, что приводит к признанию такого договора трудовым при проверке. Так, к примеру, ФЛП проиграл дело о признании незаконным и отмене постановления Гоструда (постановление КАС ВС1от 28.02.2019 г. по делу № 824/766/16-а), в том числе по основанию, что в договорах ГПХ не был установлен объем работы, который необходимо выполнить.

СОВЕТ. Исправить ошибку можно путем заключения дополнительного соглашения к договору. В дополнительном соглашении стороны могут уточнить объем работ, который должен выполнять подрядчик, и определить его в техническом задании, которое будет приложением к договору.

Наличие объема работ и технического задания стало одним из оснований в удовлетворении иска в споре предприятия с управлением Гоструда. Примером является постановление Восьмого апелляционного административного суда от 23.09.2019 г. по делу № 300/939/19. Решающим в пользу субъекта хозяйствования стало то, что к каждому договору ГПХ было утверждено задание, заключавшееся в конкретном объеме работ или предоставлении услуг. Сам факт выполнения работ подтверждался актами приема-передачи выполненных работ. Кстати, суд первой инстанции также поддержал субъекта хозяйствования.

Ситуация 2. Договор ГПХ содержит терминологию, которая характерна для трудовых правоотношений.

Существуют случаи, когда в договоре ГПХ заказчик указывает, что подрядчик исполняет «обязанности электрика» или обязанности, определенные «должностной инструкцией». Такие положения договора ГПХ позволят контролирующему органу признать его трудовым на основании используемой в нем терминологии. Сторонам следует избегать использования в договоре ГПХ терминов, присущих именно трудовому законодательству: должностная инструкция, график работы, рабочее место, оплата труда (заработная плата), перерыв, отпуск, рабочее время, гарантии. Такие термины можно заменить следующими формулировками: место выполнения работ, сроки выполнения работ, графики предоставления работ (услуг), обязанности подрядчика (исполнителя), цена работы (смета), ответственность за нарушение договора (ненадлежащее качество работы).

Выше вы уже увидели, что к этой же когорте ошибок относится и требование к исполнителю подчиняться правилам внутреннего распорядка заказчика или должностной инструкции.

СОВЕТ. Если заказчик желает «синхронизировать» деятельность подрядчика с работой, выполняемой другими работниками или определяемой графиком работы предприятия/ФЛП, рекомендуем указать в договоре обязанности такого подрядчика, аналогичные тем, которые выполняет такая категория работников.

Отсутствие обязанности физического лица, предоставлявшего услуги по договору ГПХ, подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка стало одним из оснований удовлетворения иска предприятия об отмене штрафа Гоструда. Анализируя спорные правоотношения, Кировоградский окружной административный суд в решении от 11.01.2019 г. по делу № 1140/2881/18 отметил, что физическое лицо правилам внутреннего трудового распорядка не подчинялось, с коллективным договором ознакомлено не было, отпуск лицу не предоставлялся. В этом деле речь шла о предоставлении бухгалтерских услуг предприятию. В свою очередь, Третий апелляционный административный суд постановлением от 24.04.2019 г. апелляционную жалобу Гоструда не поддержал.

Третий апелляционный административный суд в постановлении от 25.11.2019 г. по делу № 280/1148/19 также встал на сторону субъекта хозяйствования, поскольку заключенные и выполненные сторонами договоры ГПХ не содержали обязанности исполнителей присутствовать на предприятии в определенные рабочие часы, а договор не содержал регламентации процесса труда, времени и продолжительности рабочего времени (первая инстанция также вынесла решение в пользу предприятия).

Если стороны определяют конкретное время, в течение которого работа должна выполняться, в договоре, рекомендуется указать причины, по которым это делается. Примером может быть запрет до 8:00 и после 19:00 выполнять шумные работы в жилых помещениях г. Киева. В связи с этим пункт договора можно изложить как в примере, приведенном в табл. 1.

Таблица 1. Время работы в договоре ГПХ: пример изложения условий

Название пункта договора	Пример изложения пункта договора
Обязанности подрядчика	Підписуючи договір, підрядник стверджує, що обізнаний із законодавством України щодо обмеження у виконанні робіт у святкові та вихідні дні, вечірній та нічний час та розуміє, що їх виконання до 8:00 та після 19:00 у будній день є порушенням чинного законодавства. Замовник має право обмежити доступ підрядника до місця виконання робіт у вихідні та святкові дні, а також у будні дні після 19:00.
Примечание 1. Такая формулировка пунктов договора «привязывает» время выполнения работ к положениям законодательства, которые ограничивают их выполнение. Такие обстоятельства не укажут на принадлежность договора ГПХ к трудовым. Примечание 2. Сторонам не рекомендуется указывать время выполнения работ вообще. Такой пункт можно предусматривать в договоре в исключительных случаях.

Ситуация 3. В договоре ГПХ предусмотрена обязанность исполнителя носить фирменную одежду заказчика.

Естественно, положения ч. 1 ст. 627 ГКУ предусматривают свободу договора. В то же время включение в договор ГПХ обязанности подрядчика носить униформу заказчика может привести к претензиям со стороны проверяющих. Заметим: даже если в договоре об одежде ни слова, но исполнителя обеспечили униформой по факту, то при проверке инспектор Гоструда может воспользоваться правом, предоставленным ему п.п. 6 п. 10 Порядка № 8232, и заснять это «безобразие» на видео. В дальнейшем данный факт может служить одним из доказательств трудовых отношений.

ИСКЛЮЧЕНИЕ. Исключением будет обязанность работников подрядчика надевать одежду, которая им необходима с целью выполнения договора. Так, ст. 879 ГКУ предусматривает, что материально-техническое обеспечение строительства возлагается на подрядчика, если иное не установлено договором строительного подряда. На заказчика договором может быть возложена обязанность способствовать подрядчику в обеспечении строительства водоснабжением, электроэнергией и т. п., а также в предоставлении прочих услуг. Примером может быть обязанность носить специальный защитный противоаэрозольный костюм с целью предотвращения травмирования при выполнении договора. В таком случае в договоре необходимо предусмотреть специальные технические условия его выполнения, в которых указать причины обязанности подрядчика носить защитную одежду и обязанность заказчика ее предоставить перед началом работ. Такие условия можно изложить в отдельном приложении к договору.

Ситуация 4. Оплата по договору предусмотрена за количество отработанных часов.

По договору ГПХ оплачиваются не отработанные подрядчиком часы, а результат работы. Исключением может быть заключение договоров ГПХ с работниками, чьи профессии обычно предусматривают почасовую оплату: аудиторы, адвокаты, другие консультанты и эксперты. Наличие почасовой оплаты в договорах ГПХ, например с адвокатом, при отсутствии других доказательств, указывающих на трудовые отношения, будет расцениваться как обычная практика, предусмотренная ч. 2 ст. 30 Закона № 50763.

Следовательно, если стороны хотят «привязать» оплату к часам, они могут определить общую стоимость работы исходя из количества времени, потраченного подрядчиком (исполнителем) на выполнение договора. В таком случае в договоре необходимо указать стоимость одного часа услуг подрядчика (исполнителя), а уже в акте приема-передачи предоставленных услуг указать общую стоимость предоставленных услуг, рассчитанную путем умножения количества отработанных часов на стоимость одного часа времени.

НА ЗАМЕТКУ. В договоре подряда определяют цену работы или способы ее определения (ч. 1 ст. 843 ГКУ). Цена в договоре подряда может быть определена в смете. Если работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета вступает в силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения его заказчиком (ч. 1 ст. 844 ГКУ).

Ситуация 5. В договоре отсутствует порядок оплаты работ (услуг), а сама оплата в течение значительного времени не происходила.

Проверяющих может также насторожить тот факт, что в договоре отсутствует порядок расчетов по нему. Особенно при выполнении значительного объема работ без осуществления оплаты. В таком случае рекомендуем указывать в договоре, что оплата осуществляется в течение определенного срока после подписания акта выполненных работ.

НА ЗАМЕТКУ. Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок или, с согласия заказчика, — досрочно (ч. 1 ст. 854 ГКУ). По поводу оплаты услуг ч. 1 ст. 903 ГКУ предусматривает, что заказчик обязан оплатить предоставленную ему услугу в размере, в сроки и в порядке, которые установлены договором.

Ошибкой также будет выплата подрядчику вознаграждения в фиксированном размере независимо от объема выполненных работ. Такие положения также будут намекать на трудовую основу отношений. Договором ГПХ лучше «привязать» размер вознаграждения к определенным обстоятельствам, например к объему выполненных работ. В таком случае объемы работ должны фиксироваться актами выполненных работ, а вознаграждение будет выплачиваться на их основании. Периодичность составления таких актов также указывается в договоре. Их следует предоставить контролерам по требованию.

СОВЕТ. Также следует избегать выплаты вознаграждения по договору ГПХ в сроки, предусмотренные для выплаты заработной платы.

Ситуация 6. Договор ГПХ заключен на неопределенный срок.

Бывают ситуации, когда стороны указывают, что договор действует до завершения выполнения сторонами своих обязанностей. Сторонам необходимо учитывать, что презумпция свободы договора не запрещает указывать сроки (даты) выполнения работ по договору ГПХ. В то же время неопределенный срок выполнения договора может привести к признанию его трудовым, поскольку по своей правовой сути он будет похож на бессрочный трудовой договор, заключаемый на основании п. 1 ч. 1 ст. 23 КЗоТ. Если стороны не знают точного срока выполнения работ по договору, рекомендуется указать ориентировочную дату их завершения.

Также стороны могут «привязать» окончание договора о предоставлении бухгалтерских услуг к наступлению определенных обстоятельств, например к подаче годовой отчетности, после чего обязательства бухгалтера по договору считаются выполненными, действие договора прекращается.

НА ЗАМЕТКУ. Если в обязательстве установлен срок (дата) его выполнения, то оно подлежит выполнению в этот срок (дату). Обязательство, срок (дата) выполнения которого определен указанием на событие, которое неминуемо должно наступить, подлежит выполнению с наступлением этого события (ч. 1 ст. 530 ГКУ).

Ситуация 7. Договор ГПХ предусматривает обязанность заказчика организовать работу исполнителя.

Иногда стороны в договоре указывают обязанность заказчика предоставить исполнителю рабочее место и обеспечить его необходимыми инструментами. Такие положения договора ГПХ переводят обязанность по организации процесса работы с подрядчика на заказчика, что может привести к признанию отношений трудовыми. Отличие трудового договора от договора ГПХ заключается в том, что подрядчик выполняет работу на свой риск и самостоятельно ее организует. Именно такое обстоятельство сыграло в пользу предприятия, и его иск об отмене штрафа Гоструда был удовлетворен (см. решение Днепропетровского окружного административного суда от 30.05.2018 г. по делу № 804/8847/17).

В то же время заметим, что, по общему правилу, подрядчик обязан выполнить работу из своего материала и своими средствами, если иное не установлено договором (ч. 1 ст. 839 ГКУ).

НА ЗАМЕТКУ. Работа может выполняться частично или в полном объеме из материала заказчика. Если работа выполняется из материала заказчика, в договоре подряда должны быть установлены нормы расходов материала, сроки возврата его остатка и основных отходов, а также ответственность подрядчика за невыполнение или ненадлежащее выполнение своих обязанностей (ст. 840 ГКУ).

Ошибки, связанные с документами, сопровождающими договор

Ситуация 8. Отсутствуют акты предоставленных услуг/выполненных работ по договору ГПХ.

Обычно выполнение работ/предоставление услуг подтверждается соответствующими актами. Их отсутствие на момент проверки может вызывать вопросы у проверяющих, особенно в случаях, когда периодичность составления таких актов предусмотрена в договоре.

Так, наличие подписанного акта выполненных работ между заказчиком и подрядчиком стало одним из оснований удовлетворения иска предприятия в решении Черниговского окружного административного суда от 25.06.2019 г. по делу № 620/1326/19.

Ситуация 9. Внутренние документы, проверяемые инспектором, содержат некорректные формулировки и ошибки.

Среди таких документов может быть приказ директора о назначении «подрядчика» на работу на общественных началах, заявление «подрядчика» о приеме на работу, объяснение по поводу отсутствия на работе или совершения определенного нарушения (например, повреждения имущества), из сути которого следует, что «подрядчик» является наемным работником. Такие документы могли быть составлены в течение времени, когда работник состоял в трудовых отношениях с предприятием, но был уволен и продолжил сотрудничество с бывшим работодателем уже на основании договора ГПХ. Напомним, что подрядчик обязан подписывать только те документы, которые касаются выполнения условий договора:

• акт выполненных работ/предоставленных услуг;
• смету, отчет, график и т. п.

Поэтому сторонам необходимо следить за тем, какие термины они используют не только в договоре ГПХ, но и в других документах — электронных письмах и СМС-сообщениях, назначениях платежа, сопроводительных документах. Сами по себе такие термины не будут доказательством того, что договор ГПХ является трудовым. В то же время, учитывая прочие обстоятельства, суд может прийти к выводу, что правоотношения, сложившиеся между заказчиком и подрядчиком, являются трудовыми. Примером является постановление Второго апелляционного административного суда от 14.08.2019 г. по делу № 1840/3227/18. Судом было отмечено, что само по себе название выплат — «заробітна плата», указанное банковским учреждением, еще не является доказательством наличия трудового договора, но в совокупности с другими фактическими обстоятельствами дела дополнительно подтверждает наличие трудовых правоотношений между сторонами.

Отмечаем, что в соответствии с ч. 1 ст. 99 КАСУ4суд принимает к рассмотрению не только бумажные, но и электронные доказательства. В таком случае неудовлетворенный подрядчик может предоставить инспектору Гоструда электронную переписку между ним и заказчиком, а также предъявить СМС-сообщения, отправленные через другие мобильные приложения. Если такая переписка будет содержать элементы трудовых правоотношений, суд может встать на сторону управления Гоструда или обиженного подрядчика (исполнителя). В связи с этим рекомендуем отправлять электронные письма с терминологией, присущей договорам ГПХ, и формулировать их с учетом отношений заказчик — подрядчик (исполнитель). Вопрос «Почему вы вчера не были на работе?» лучше заменить таким: «Объясните, пожалуйста, причины остановки выполнения работ 12.03.2020 г., которые вы должны были выполнить на основании договора подряда».

Итоги

Подытоживая, отметим, что от посягательств контролеров могут спасти минимум две вещи:

1. ответственное отношение к содержанию договора ГПХ;
2. надлежащее документальное сопровождение договора ГПХ.

Для того чтобы отличия трудового договора и договора ГПХ отпечатались в памяти, приведем их в табл. 2 (ниже). Надеемся, что эта информация вам пригодится.

НА ЗАМЕТКУ. В свое время признаки отличия трудового договора и договора ГПХ привело Минсоцполитики в письме № 10620/0/2-17/135.

Таблица 2. Договор ГПХ и трудовой договор: сравнительная характеристика

Трудовой договор	Договор ГПХ
Чем регулируются отношения
КЗоТ; другими законодательными актами, которые приняты в соответствии с КЗоТ (Закон об оплате труда6, Закон об отпусках7, Закон об охране труда8и т. п.); подзаконными нормативно-правовыми актами (Инструкция № 589); международными договорами/соглашениями (Конвенция № 8110, Конвенция № 12911); коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка Закон Украины «Об оплате труда» от 24.03.1995 г. № 108/95-ВР. Закон Украины «Об отпусках» от 15.11.1996 г. № 504/96-ВР. Закон Украины «Об охране труда» от 14.10.1992 г. № 2694-XII. Инструкция о порядке ведения трудовых книжек работников, утвержденная приказом Минтруда, Минюста, Минсоцзащиты от 29.07.1993 г. № 58. Конвенция Международной организации труда 1947 года № 81 об инспекции труда в промышленности и торговле, ратифицированная Законом Украины от 08.09.2004 г. № 1985-IV. Конвенция Международной организации труда 1969 года № 129 об инспекции труда в сельском хозяйстве, ратифицированная Законом Украины от 08.09.2004 г. № 1986-IV.	1. ГКУ: главой 61 («Подряд»); главой 62 («Выполнение научно-исследовательских или опытно-конструкторских и технологических работ»); главой 63 («Услуги. Общие положения»). 2. Специальными законами (Закон № 225812, Закон № 5076) Закон Украины «Об аудите финансовой отчетности и аудиторской деятельности» от 21.12.2017 г. № 2258-VIII.
Предмет договора и цель его заключения
Цель заключения — организация процесса труда. Соответственно, предметом трудового договора является сам процесс труда, т. е. выполнение определенной работы (определенных трудовых функций) по конкретной квалификации, профессии, должности. Как правило, трудовая функция работника не предусматривает никакого конечного результата. Работника принимают на определенную должность, предусмотренную штатным расписанием, для выполнения определенной работы (определенных функций) по конкретной квалификации, профессии, должности	Договор ГПХ заключается с целью достижения определенных результатов. По договору ГПХ процесс организации трудовой деятельности остается за его пределами. Договор подряда может заключаться на изготовление, обработку, переработку, ремонт вещи или на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (ч. 2 ст. 837 ГКУ). По договору о предоставлении услуг исполнитель предоставляет услугу, потребляемую в процессе совершения определенного действия или осуществления определенной деятельности (ст. 901 ГКУ)
Стороны договора
Работодатель и работник	Заказчик и подрядчик/исполнитель
Документальное оформление отношений, результатов выполнения работы
Работник не может быть допущен к работе без заключения трудового договора (оформленного приказом или распоряжением) и уведомления органа ГНС Украины о приеме работника на работу (кроме директора). Форма Уведомления о приеме работника на работу утверждена постановлением КМУ от 17.06.2015 г. № 413. Следует ознакомить работника с правилами внутреннего трудового распорядка, провести инструктаж по правилам охраны труда и т. п. Выполнение обязанностей по договору подтверждают наряды, заказы, табель учета рабочего времени. По основному месту работы ведут трудовую книжку	Правоотношения оформляются договором ГПХ (договор подряда или договор о предоставлении услуг). Исполнитель работ/услуг не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка (хотя и может быть с ними ознакомлен), не зачисляется в штат, распорядительный документ о приеме на работу не выдается, никакие записи о работе в трудовую книжку не вносятся. Результат выполнения работы/факт предоставления услуги, как правило, фиксируют в соответствующем акте о предоставлении услуг (акте о выполнении работ)
Срок действия договора
Трудовой договор может (ст. 23 КЗоТ): быть бессрочным, т. е. заключаемым на неопределенный срок; заключаться на определенный срок, установленный по согласованию сторон (заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок; случаи применения срочных договоров ограничены); заключаться на время выполнения определенной работы	Сроки выполнения работы или ее отдельных этапов устанавливаются в договоре подряда (ст. 846 ГКУ). Срок договора о предоставлении услуг устанавливается по договоренности сторон (ст. 905 ГКУ). Внимание! Договоры ГПХ не могут заключаться на неопределенный срок
Оплата по договору
Заработная плата. Размер заработной платы работника за полностью выполненную месячную (часовую) норму труда не может быть ниже размера МЗП. Выплата зарплаты: не реже двух раз в месяц через отрезок времени, не превышающий 16 к. дн., и не позднее 7 дней после окончания периода, за который осуществляется выплата (ст. 115 КЗоТ). Размер заработной платы подлежит индексации	Вознаграждение по договору (оплата работ, услуг). Размер устанавливается по договоренности сторон, не ограничен ни минимальным, ни максимальным размерами (ст. 843, 903 ГКУ). В договоре подряда определяют цену работы или способы ее определения (ст. 843 ГКУ). Сроки выплаты устанавливаются по договоренности сторон (ст. 843, 903 ГКУ). ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! Договор также может предусматривать предварительную или поэтапную оплату работ.
Ответственность
Дисциплинарная ответственность, предусмотренная ст. 147 КЗоТ (выговор, освобождение). Материальная ответственность (глава IX КЗоТ). Детально этот вопрос мы рассматривали на страницах нашего издания13. См. материалы: «Материальная ответственность работников: кто виноват и что делать?» // «ПБ», № 41/2019, с. 9; «Виды материальной ответственности» // «ПБ», № 42/2019, с. 13. ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! По общему правилу работники несут ограниченную материальную ответственность в пределах среднего месячного заработка (ст. 132 КЗоТ). Но в отдельных случаях — полную материальную (ст. 134 КЗоТ), а также коллективную материальную ответственность (ст. 1352 КЗоТ).	Подрядчик (исполнитель) несет гражданско-правовую ответственность, установленную договором или законом: безвозмездное устранение недостатков в работе в разумный срок; пропорциональное уменьшение цены работы; возмещение расходов заказчика на устранение недостатков (ч. 1 ст. 838 ГКУ); отказ заказчика от договора (ч. 3 ст. 858, ч. 1 ст. 907 ГКУ); возмещение убытков (ч. 3 ст. 858, ч. 1 ст. 906 ГКУ); уплата неустойки (штрафа, пени) (ст. 549, 883 ГКУ)
Другие отличительные характеристики
Работник подчиняется внутреннему трудовому распорядку. Работодатель обязан обеспечивать работникам безопасные и безвредные условия труда, необходимые для выполнения работы (ст. 21, 153 КЗоТ). Работник должен выполнять порученную ему работу лично и не имеет права перепоручать ее выполнение другому лицу (ст. 30 КЗоТ). На работников распространяются трудовые и социальные гарантии, предусмотренные трудовым законодательством (отпуска, оплата временной нетрудоспособности, предоставление льгот, гарантий, обеспечение особых условий труда для женщин, несовершеннолетних и т. п.)	Исполнитель распределяет свою работу во времени по своему усмотрению, самостоятельно организует выполнение работы/предоставление услуги. Подрядчик выполняет работу на свой риск (ч. 1 ст. 837 ГКУ). Подрядчик имеет право, если иное не установлено договором, привлечь к выполнению работы других лиц (субподрядчиков) (ч. 1 ст. 838 ГКУ). Исполнитель имеет право возложить выполнение договора о предоставлении услуг на другое лицо, в случаях, установленных договором (ст. 902 ГКУ). ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! Независимо от того, кто выполняет работы/услуги (подрядчик или субподрядчик), ответственным перед заказчиком за нарушение договора в полном объеме остается подрядчик/исполнитель. 4. Условия выполнения договора обеспечивает сам подрядчик/исполнитель или стороны договора совместно в порядке, предусмотренном договором

Артем Середа, адвокат, партнер «allTax»
Валентина Борисенко, консультант