Журнали

Місцева рада 06 серпня, 2018
1
П

Провадження підприємницької діяльності: спочатку земля — потім тимчасова споруда

Коли мова заходить про тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності, на думку спадає давнє напівжартівливе запитання: «Що було раніше: курка чи яйце?» smiley​ Чому саме? А тому, що ситуація зі встановленням тимчасових споруд також потребує відповіді на запитання: «Що є першочерговим: встановлення тимчасової споруди чи надання земельної ділянки для її встановлення?» За останні декілька років це питання породило не один судовій спір. Тож аналізуючи судову практику, пошукаймо відповідь на нього разом.

-A
A+

Передмова

Механізм встановлення тимчасової споруди (далі — ТС) для провадження підприємницької діяльності врегульовано Порядком № 244. Затверджений він Мінрегіонбудом на виконання норм ч. 4 ст. 28 Закону про МБ і визначає механізм розміщення ТС. Та не все так просто. Адже цей документ не регулює відносини, пов’язані із використанням земельних ділянок, необхідних для встановлення ТС і їх подальшої експлуатації.

Зокрема, відповідно до п. 2.1 Порядку № 244 підставою для встановлення ТС є паспорт прив’язки. Для виготовлення паспорта прив’язки підприємець подає до відповідного органу містобудування (місцевої ради чи місцевої держадміністрації) заяву та документи, перелічені в п. 2.3 Порядку № 244, а саме:

  • графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив’язкою до місцевості;
  • реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація).

При цьому в абз. 4 п. 2.3 Порядку № 244 вказано, що зазначений перелік документів є вичерпним. Але, як бачимо, серед них немає правовстановлюючих документів на землю. Із зазначеного можна зробити висновок, що відсутність таких документів не є перешкодою для встановлення ТС. І чимало органів містобудування (як підпорядкованих місцевим радам, так і ні), керуючись лише нормами Порядку № 244, вважали так само. Але, як свідчить судова практика, — даремно.

ВАЖЛИВО! Висновок судів один: землі комунальної власності мають передаватись у користування виключно на умовах оренди і наявність паспорта прив’язки як підстави для встановлення ТС не є підставою для користування земельною ділянкою під нею.

Встановлення ТС на підставі сервітуту або виключно на підставі паспорта прив’язки ТС (без отримання прав на користування земельною ділянкою), або надання землі в оренду без конкурсу — є неправомірним.

Далі — докладніше.

Судова практика

Сервітут З моменту прийняття Порядку № 244 питання землекористування під ТС для провадження підприємницької діяльності було не врегульоване. Тому кожна місцева рада вирішувала його на свій розсуд: чи то укладанням договору оренди, чи то договором відшкодування за користування об’єктом благоустрою, чи то договором особистого строкового сервітуту, тощо.

У 2015 році, здавалося б, справа зрушила з мертвої точки, адже набрав чинності Закон про дерегуляцію. Згідно з ним ст. 99 ЗКУ доповнено новим п. «в», яким передбачено можливість встановлення сервітуту для розміщення тимчасових споруд. У пояснювальній записці до Закону про дерегуляцію однією з цілей його прийняття визначалось, зокрема, і врегулювання питання, яке ми зараз розглядаємо (шляхом запровадження єдиного підходу). Тобто, загалом, норми Порядку № 244 мали б узгоджуватись з нормами ЗКУ, а саме: є порядок встановлення ТС → є комплексна схема розміщення ТС на території населеного пункту, розроблена на замовлення місцевої ради ліцензованою проектною організацією та затверджена її виконавчим органом → є паспорт прив’язки ТС, виданий органом містобудування → встановлено ТС на підставі паспорта прив’язки →встановлено сервітут на користування земельною ділянкою під нею.

Але, як то кажуть, щось пішло не так. Адже довгоочікувана дерегуляція майже нічого не змінила. Навіть навпаки, збільшила кількість позовів про врегулювання земельних відносин та демонтаж ТС. Наприклад, там де:

  • місцеві ради сприйняли новації у ст. 99 ЗКУ як варіант землекористування і укладали з власниками ТС договори сервітуту, позивачем виступає прокуратура, оскільки вважає, що таким чином порушується конкурентний порядок передачі в користування земель комунальної власності;
  • паспорти прив’язок видаються органами містобудування, що не належать до сфери управління місцевих рад (наприклад відділ (управління) архітектури і містобудування місцевої держадміністрації), позивачами виступають ті ради, чиї землі зайняті ТС, встановленими відповідно до таких паспортів.

Тож маємо досить напрацьовану судову практику в цій сфері. Так, наприклад, постанова ВГСУ від 17.08.2017 р. у справі № 920/625/161. Ситуація така: місцева рада вчинила за схемою, наведеною вище, тобто уклала з ФОП договір особистого строкового сервітуту на земельну ділянку під ТС, встановленою на підставі паспорта прив’язки. Прокурор у справі оскаржив і рішення ради про надання дозволу на розробку документації із землеустрою щодо цієї земділянки, і договір сервітуту. Судом першої інстанції у задоволенні позову прокуратури відмовлено. Суд вважав, що право визначати порядок розміщення ТС надано Мінрегіонбуду і він в межах повноважень затвердив відповідний Порядок № 244, а місцева рада діяла виключно в межах цього Порядку.

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/68333691

А от суди апеляційної та касаційної інстанції з таким висновком не погодились і рішення суду першої інстанції було скасовано, а позов прокуратури задоволено. Чому? Річ у тім, що ніби врегулювавши одне питання (додавши до ЗКУ вид сервітуту для розміщення ТС), законодавець не врахував іншого — самої природи сервітуту.

ЦИТАТА. «Право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом».

(ст. 401 ЦКУ)

У свою чергу, ст. 98 ЗКУ встановлено, що право земельного сервітуту — це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Тож нормами ст. 99 ЗКУ встановлено, що саме власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення таких земельних сервітутів, у тому числі і для розміщення ТС (малих архітектурних форм).

Тобто земельний сервітут може бути встановлений лише для задоволення певних потреб, які не можуть бути задоволені іншим шляхом, ніж встановлення сервітуту, і лише для власників чи землекористувачів цих земельних ділянок. Право власності виникає з моменту його державної реєстрації в ДРРПНМ, а право користування — з моменту реєстрації права оренди (на підставі договору оренди земельної ділянки) чи права постійного користування. Ані власником, ані користувачем у розумінні законодавства власник ТС не був, що для суду стало підставою зробити висновок про відсутність у ФОП права вимоги встановлення сервітуту для розміщення ТС.

У свою чергу, за умовами ст. 8 ЗКУ та п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону про МС місцеві ради здійснюють передачу у власність або користування земельних ділянок у порядку, визначеному ЗКУ. А відповідно до ст. 124 та ст. 134 ЗКУ право оренди на вільні земельні ділянки державної та комунальної власності виборюється на конкурентних засадах. І встановлення сервітуту під вже розмішену ТС є, на думку суду, нехтуванням такого порядку. Оскільки ЗКУ має вищу юридичну силу, ніж Порядок № 244, то положення цього Порядку можуть застосовуватись лише за наявності виділеної в установленому порядку у власність або користування земельної ділянки.

ДО ВІДОМА. Законодавці вже давно зрозуміли недієвість п. «в» ст. 99 ЗКУ, і на розгляді ВРУ перебуває проект Закону «Про внесення зміни до статті 99 Земельного кодексу України щодо уточнення видів права земельного сервітуту» від 26.12.2016 р. № 5606, яким пропонується норму щодо можливості встановлення сервітуту до розміщення ТС виключити. Але поки що далі законопроекту справа не пішла.

Паспорт прив’язки Перш ніж отримати паспорт прив’язки, суб’єкт господарювання повинен отримати документи на право користування земельною ділянкою. Підтверджують це:

  • судова практика, наприклад, постанова Верховного суду України від 16.05.2018 р. у справі № 918/633/162. У справі з позовом до ФОП звернулась селищна рада, вимагаючи звільнити самовільно зайняту земельну ділянку комунальної власності шляхом демонтажу ТС, привести зазначену земділянку в первинний стан та повернути її. Приводом для позову стало встановлення підприємцем ТС для провадження підприємницької діяльності на території ради без оформлення документів землекористування, а лише на підставі паспорта прив’язки, виданого відділом містобудування місцевої держадміністрації. Свою роль у цій справі зіграла також і неузгодженість дій ради, її виконавчого комітету та органу містобудування, не підпорядкованого раді. Наявність комплексної схеми розміщення ТС на території населеного пункту, затвердженої виконкомом, та паспорта прив’язки, але без рішення ради про надання земельної ділянки в користування відповідачу, та фактичне використання земельної ділянки комунальної власності без правовстановлюючих документів на неї стало для судів всіх інстанцій підставою для зобов’язання власника ТС звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом демонтажу тимчасової споруди;
  • податківці, наприклад, у листі від 22.04.2015 р. № 1842/99-99-17-04-02-18.
http://reyestr.court.gov.ua/Review/74064227

До речі, якщо уважно придивитись до форми паспорта прив’язки (додаток до Порядку № 244), то можна побачити, що в ній передбачено місце для внесення реквізитів земельної ділянки та документа, що посвідчує право власності чи користування. А саме в розділі «СХЕМА РОЗМІЩЕННЯ ТС» необхідно вказати площу земельної ділянки «згідно з документами на землекористування ____ га». Що є додатковим підтвердженням неузгодженості норм законодавства та прогалин у механізмі встановлення ТС.

Отже, робимо висновокперш ніж оформлювати паспорт прив’язки, суб’єкт господарювання має отримати документи на землекористування, і тільки після їх отримання він може звертатися за оформленням паспорта прив’язки.

Оренда без конкурсу? Ні! А як же мають надаватись у користування землі для розміщення ТС? Відповімо: за конкурсом. В обох зазначених вище справах суди звертають на це увагу. А от у постанові ВСУ від 28.02.2018 р. у справі № 920/1192/163 змістовно обґрунтовано, чому саме. Зауважимо: у цій справі власник встановленої ТС позивається до місцевої ради щодо зобов’язання розглянути питання про надання земділянки в оренду під такою ТС. Загалом, висновок суду полягає в тому, що справи про зобов’язання суб’єкта владних повноважень розглядаються не в порядку господарського судочинства, а адміністративного. Але суд також виклав правову позицію щодо незаконності вимог позивача про надання йому в користування земельної ділянки поза конкурсом.

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/72491851

Нагадаємо: випадки, коли передача земельних ділянок у власність чи користування можлива без конкурсу, визначені ч. 2 ст. 134 ЗКУ. Однією з таких підстав є наявність на земділянці об’єктів нерухомого майна. Зважаючи на те, що на момент звернення до місцевої ради на спірній земділянці вже перебувала ТС позивача, він вважав за можливе вимагати її в користування на умовах оренди.

Але відповідно до положень ст. 28 Закону про МБ та п. 1.3 Порядку № 244 ТС для здійснення підприємницької діяльності — це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. В свою чергу, об’єкт нерухомого майна — це споруда, пов’язана з землею фундаментом. Право власності на об’єкт нерухомого майна виникає з моменту його державної реєстрації. Право ж власності на малі архітектурні форми та тимчасові некапітальні споруди державній реєстрації не підлягають (п. 4 Порядку № 868 (чинний на момент виникнення правовідносин) та ч. 4 ст. 5 Закону № 1952).

Тож суд дійшов висновку, що ТС не є об’єктом нерухомості, а отже, у її власника не виникає права користування земельною ділянкою на умовах оренди без конкурсу.

Від редакції

Відповідно до ст. 203 ЗКУ користування землею в Україні є платним. Право користування земельною ділянкою виникає з моменту його державної реєстрації. Тож справедливим буде сказати, що застосування тільки норм Порядку № 244 та встановлення ТС без вирішення питання землекористування йде всупереч зазначеним нормами законодавства.

Проаналізувавши все викладене вище, щоб не завдати втрат бюджету й не бути втягнутими в судову тяганину, можемо порадити місцевим радам підкоригувати порядок встановлення ТС на підвідомчій території. Для цього слід узгодити першочергові норми законодавства і другорядні норми відповідних нормативно-правових актів. На нашу думку, алгоритм може бути таким:

1. Місцева рада приймає рішення про розробку комплексної схеми розміщення ТС на відповідній території та замовляє її виготовлення у ліцензованої проектної організації.

2. Виконавчий комітет місцевої ради затверджує комплексну схему розміщення ТС після її розробки.

3. На основі комплексної схеми розміщення ТС місцева рада формує земельні ділянки та проводить конкурсні процедури щодо передачі їх у користування.

4. Орган містобудування видає паспорти прив’язки ТС суб’єктам, у користування яким передано відповідні земельні ділянки.

5. На підставі паспортів прив’язки відбувається встановлення ТС.

За таких умов, вважаємо, не буде порушено ані земельне, ані містобудівне законодавство. А це, в свою чергу, мінімізує кількість судових спорів і претензій контролюючих органів у цій сфері.

Використані документи

ЗКУ — Земельний кодекс України від 25.10.2001 р. № 2768-III.

ЦКУ— Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.

Закон про дерегуляцію — Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція)» від 12.02.2015 р. № 191-VIII.

Закон про МБ — Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 р. № 3038-VI.

Закон про МС — Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 р. № 280-97/ВР.

Закон № 1952 — Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 01.07.2004 р. № 1952-IV.

Порядок № 244 — Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений наказом Мінрегіонбуду від 21.10.2011 р. № 244.

Порядок № 868 — Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затверджений постановою КМУ від 17.10.2013 р. № 868.

№ 1, 2018  (с. 28)
Вверх
Закрыть
Замовити зворотній дзвінок
Буде виконано оформлення передплати на обране видання
Телефон
Оформити
Повернутися
Закрыть
Вибачте, на обраний вами період передплата не здійснюється. Для того щоб задати своє питання телефонуйте на наші контактні телефони або скористайтеся формою зворотного зв'язку