Торги дважды не состоялись: с кем вести переговоры — выбираем только один раз!

Статья взята из газеты "Бухгалтерия: бюджет" №40/2019

Людмила Линник, юрист газеты «Бухгалтерия: бюджет»

Вы уже, наверное, знаете, что 20.10.2019 г. вступил в силу Закон Украины «О внесении изменений в Закон Украины “О публичных закупках” и некоторые другие законодательные акты Украины по совершенствованию публичных закупок» от 19.09.2019 г. № 114-IX (опубликован 19.10.2019 г., а вступает в силу со дня, следующего за днем его опубликования). Но! Данный Закон вводится в действие только через полгода после вступления в силу, т. е. 19.04.2020 г. А значит, до применения новых правил время еще есть, и до этой даты мы их постепенно рассмотрим от «А» до «Я».

А до конца этого года и в начале 2020 года закупки заказчиками будут осуществляться в соответствии с действующим Законом № 9221, в том числе и по применению переговорной процедуры, нюансам проведения которой посвящено комментируемое письмо.

Рассматриваемый вопрос таков. Можно ли переговорную процедуру по одному и тому же предмету закупки (в том же отчетном периоде) провести несколько раз? И первое впечатление, что да: не договорились с первого раза — поищем другого участника. Именно так можно было бы и подумать. Но нет. Аргументы по этому поводу — в комментируемом письме. Рассмотрим их.

«Переговорка» — это исключение Обеспечение эффективного и прозрачного осуществления закупок, создание конкурентной среды в сфере публичных закупок, предотвращение проявлений коррупции в этой сфере, развитие добросовестной конкуренции , все это — цель закупочного законодательства. Поэтому в общем ни о каких переговорах речь идти не может. Только открытая и конкурентная закупка (торги), в которых могут участвовать любые лица, если предмет закупки относится к сфере их деятельности.

Но что это за правила, из которых нет исключений? Есть, конечно, исключения и в применении процедур закупок. Одно из них — возможность применения переговорной процедуры, принципы которой определены ст. 35 Закона № 922.

Так, согласно ч. 1 ст. 35 Закона № 922 переговорная процедура закупки — это процедура, используемая заказчиком в качестве исключения. В соответствии с ней заказчик заключает договор о закупке с участником после проведения переговоров с одним или несколькими участниками.

Исключительные основания для применения переговорной процедуры заказчиками приведены в ч. 2 ст. 35 Закона № 922. Всего их семь. А самым распространенным основанием применения переговорной процедуры, рассматриваемой в комментируемом письме, является следующее: заказчиком был дважды отменен тендер из-за отсутствия достаточного количества участников, при этом предмет закупки, его технические и качественные характеристики, а также требования к участнику не должны отличаться от требований, которые были определены заказчиком в тендерной документации (п. 4 ч. 2 ст. 35 Закона № 922).

Что предшествует выбору «переговоров» в таком случае? В комментируемом письме Минэкономразвития напоминает о процедуре проведения торгов и исключительных обстоятельствах для их отмены.

Так, согласно правилу ч. 2 ст. 20 Закона № 922 для проведения процедуры закупки должно быть подано не менее двух предложений. В случае подачи для участия в торгах менее двух тендерных предложений (одного или ни одного) заказчик отменяет торги.

Если же потребность у заказчика в соответствующей закупке актуальна, то он объявляет ее снова. А если и во второй раз закупка не происходит по этим же основаниям, то тендерный комитет может принять решение о применении переговорной процедуры и вносит соответствующие изменения (относительно процедуры закупки) в годовой план.

Итак, для применения переговорной процедуры по п. 4 ч. 2 ст. 35 Закона № 922 (дважды отменен тендер) имеем следующие требования.

1. Заказчик дважды объявлял одну и ту же закупку и дважды отменил ее именно из-за отсутствия достаточного количества участников (менее двух). То есть отмена торгов происходила на основании абз. 5 ч. 1 ст. 31 Закона № 922 (подача для участия в торгах менее двух тендерных предложений). При этом документами для подтверждения наличия указанного основания являются два решения тендерного комитета об отмене торгов в связи с отсутствием достаточного количества участников и два обнародованные уведомления об отмене таких торгов.

2. Предмет закупки, его технические и качественные характеристики, а также требования к участнику не должны отличаться от требований, которые были определены заказчиком в тендерной документации.

Но, естественно, заказчик в этой ситуации принимает решение о выборе процедуры не бездумно. Согласитесь, какой смысл выбирать переговорную процедуру, если вести переговоры не с кем. Поэтому такое решение принимается уже тогда, когда заказчик знает об участнике (или участниках), с которым можно вести переговоры о предмете закупки, но вследствие каких-либо обстоятельств свое предложение на торги или подал один из участников, или никто не подал.

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! Нормами ч. 1 ст. 35 Закона № 922 разрешается заключение договора закупки после проведения переговоров с одним или несколькими участниками.

Следовательно, если таких участников несколько, то заказчик должен сразу определиться с теми, с кем готов проводить переговоры.

ВАЖНО! Повторное проведение переговорной процедуры по этим же основаниям законодательством не предусмотрено. Что и подтверждает Минэкономразвития в комментируемом письме.

И, по нашему мнению, это логично. Есть основание для применения переговорной процедуры — вы им воспользовались. Если же не договорились с тем, с кем шли на переговоры, то искать другого участника следует опять же конкурентным путем. И это еще один аргумент приглашать к переговорам и других участников, если таковые вам известны сразу.

А если заказчик провел переговорную процедуру, однако на этапе заключения договора участник отказался от его подписания? В таком случае заказчик также не может снова провести переговорную процедуру, поскольку Законом № 922 такая возможность не предусмотрена.

Как проводится? Несколько слов скажем о проведении «переговорки».

1. Переговорная процедура не предусматривает создания и опубликования тендерной документации, а сроки ее проведения являются минимальными.

2. При проведении переговорной процедуры закупки не проводится аукцион — заказчик принимает решение о намерении заключить договор по результатам проведенных переговоров с участником (участниками).

3. Заказчик при проведении переговоров требует от участника предоставления им документально подтвержденной информации о соответствии квалификационным требованиям в соответствии со ст. 16 Закона № 922 (одному или нескольким из таких квалификационных критериев, установленных заказчиком):

• наличие оборудования и материально-технической базы;
• наличие работников соответствующей квалификации, имеющих необходимые знания и опыт;
• наличие документально подтвержденного опыта выполнения аналогичного договора.

4. Уведомление о намерении заключить договор обязательно бесплатно обнародуется в течение одного дня после принятия решения и должно содержать (ч. 3 ст. 35 Закона № 922):

• наименование и местонахождение заказчика;
• наименование, количество товара и место его поставки, вид работ и место их выполнения или вид услуг и место их предоставления;
• сроки поставки товаров, выполнения работ, предоставления услуг;
• наименование, местонахождение и контактные телефоны участника (участников), с которым проведены переговоры;
• цену предложения;
• обоснование применения переговорной процедуры.

Заключать договор по переговорной процедуре заказчику с участником, в случае применения переговорной процедуры на основании п. 4 ч. 2 ст. 35 Закона № 922, можно не ранее чем через 10 к. дн., но не позднее 35 к. дн. со дня обнародования уведомления о намерении заключить договор. При этом, если сумма закупки по результатам переговоров отличается от запланированной в годовом плане (является меньшей), вносить в него изменения и «подгонять» под договор закупки не нужно.