«ПРОФЕСІЙНИЙ БУХГАЛТЕР»:
Сімейна естафета: як тимчасово доручити торговельну діяльність члену родини?

На перший погляд здається, чому б і ні, справи, як-то кажуть, сімейні. Але не все так однозначно, тож ситуація потребує детального розбору.

Чи можуть члени родини ФОП йому допомагати? Все залежить від того, що вважати допомогою . Якщо діти чи дружина ФОП коли-не-коли допоможуть розкласти товар на магазинних полицях або на кілька годин замінять батька / чоловіка, коли йому знадобиться піти до лікаря, це одна справа. Вважати це «заміщенням» або неоформленою трудовою працею, на наш погляд, не можна, так само як і не можна виключати спроби перевіряльників кваліфікувати таку допомогу як неоформлені трудові відносини. До речі, родичі можуть просто завітати до підприємця на годинку, поговорити про справи сімейні й саме цієї миті… потрапити на очі перевіряльникам.

Однак нас цікавить ситуація не «заміщення на хвилинку», а повноцінного здійснення підприємницької діяльності на час відсутності ФОП протягом певного часу. Якби йшлося про юридичну особу, то ситуація була б зрозумілою та вписувалася в межі ст. 105 КЗпП (суміщення професій (посад) і виконання обов’язків тимчасово відсутнього працівника) або штатного заступництва, яке зазвичай передбачається статутом та посадовою інструкцією заступника керівника або інших осіб. Водночас цими нормами у нашій ситуації ми користуватися не можемо, адже йдеться про ФОП, тож свою торговельну діяльність він має здійснювати самотужки або ж наймати працівників.

НАГАДАЄМО. Громадянин може здійснювати підприємницьку діяльність безпосередньо як підприємець або через приватне підприємство, що ним створюється; із залученням або без залучення найманої праці; самостійно або спільно з іншими особами (ч. 3 ст. 128 ГКУ).

Зауважимо, що питання сімейного підряду не нове і порушувалося задовго до воєнного стану. Причому прихильники думки, що сімейні відносини можна ніяк не оформлювати, посилаються на так званий сімейний бізнес: начебто все, що робиться в межах родини, — спільне. Тут, звісно, можна пригадати норми про спільне майно подружжя, зокрема ч. 2 ст. 61 СКУ 1, відповідно до якої об’єктом права спільної сумісної власності є зарплата, пенсія, стипендія, інші доходи, одержані одним із подружжя. Однак зауважимо, що СКУ не регулює ані господарські, ані трудові відносини, і до того ж такого законодавчого терміна, як «сімейний бізнес», не існує, виняток — фермерське господарство, яке по суті є сімейним підприємством. Так, відповідно до норм Закону про ФГ 2:

• фермерське господарство, зареєстроване як юрособа, має статус сімейного фермерського господарства за умови, що в його підприємницькій діяльності використовується праця членів такого господарства, якими є виключно члени однієї сім’ї відповідно до ст. 3 СКУ (абз. 1 ч. 5 ст. 1 Закону про ФГ);
• фермерське господарство без статусу юридичної особи організовується на основі діяльності ФОП і має статус сімейного фермерського господарства за умови використання праці членів такого господарства, якими є виключно ФОП та члени його сім’ї відповідно до ст. 3 СКУ (абз. 2 ч. 5 ст. 1 Закону про ФГ);
• членами фермерського господарства можуть бути подружжя, їхні батьки, діти, які досягли 14-річного віку, інші члени сім’ї, родичі, які об’єдналися для спільного ведення фермерського господарства, визнають і дотримуються положень установчого документа фермерського господарства (ч. 1 ст. 3 Закону про ФГ).

ВАЖЛИВО! Законодавство не передбачає можливості допуску особи до роботи на товариських (дружніх) чи родинних засадах (постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 13.05.2020 р. у справі № 340/3085/19). У цій справі ФОП, який залучив неоформлену дружину до торгівлі у власному магазині, спір програв.

Санкційні наслідки А тепер подивимося, які несприятливі наслідки можуть чекати ФОП у разі перевірки та перебування в цей час неоформлених родичів за прилавком.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП «донька торгує замість батька» це — фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), що загрожує:

• юрособам та ФОП на загальній системі оподаткування штрафом у розмірі 10 МЗП (станом на сьогодні 3 — 65 000 грн) за кожного неоформленого працівника;
• юрособам та ФОП, які використовують найману працю та є платниками ЄП груп 1–3, попередженням (тож вперше спрощенці можуть відбутися легким переляком).

Водночас повторне протягом двох років із дня виявлення порушення, передбачене абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП, призводить до накладення штрафу вже у 30-кратному розмірі МЗП, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення (отже, вже без поблажок до єдинників).

Окрім цього, ч. 3 ст. 41 КпАП передбачає штраф за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору ФОП у розмірі від 8 500 до 17 000 грн.

ДО ВІДОМА. ФОП, що використовує найману працю, не може бути притягнутий до відповідальності одночасно за ч. 2 ст. 265 КЗпП та ч. 3 ст. 41 КпАП в частині допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору, адже в умовах одночасного застосування санкцій за ст. 265 КЗпП та ч. 3 ст. 41 КпАП відбувається подвійне застосування щодо однієї й тієї самої особи двох штрафних заходів (постанова КАС ВС 4від 22.12.2020 р. у справі № 260/1743/ 19 5), а відповідно до ст. 61 Конституції ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Зауважимо, що в зазначеному судовому рішенні йдеться про штрафні санкції, однак про такий захід відповідальності, як попередження, згадки немає, тож ми вважаємо, що спрощенцям, які отримають попередження Держпраці за неоформленого працівника, адмінштрафу не уникнути.

Аналогічні наслідки чекають і ФОП у тому разі, якщо він вирішить «замаскувати» фактичні трудові відносини під цивільно-правові, тобто укладе із родичем цивільний договір про надання послуг. Тож начебто йдеться не про неоформленого працівника, а про особу, що виконує роботи (послуги) на підставі цивільного договору. Водночас у разі коли йдеться про щоденне виконання обов’язків продавця в магазині, обґрунтувати укладення договору ЦПХ буде досить складно, майже неможливо (детальніше про відмінні риси трудового договору та договору ЦПХ читайте в матеріалі 6), адже така особа виконуватиме обов’язки саме найманого працівника.

Поради Повторимо нашу позицію: сімейну допомогу ФОП слід легалізувати, адже чинне законодавство не містить послаблень у питанні залучення родичів до роботи (окрім фермерського господарства).

Попри те, що оформити співпрацю із родичами можна кількома шляхами, ми є прихильниками саме трудового договору, особливо коли родич виконує обов’язки найманого працівника, як у нашому випадку. Нагадаємо, що трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, та підлягає внутрішньому трудовому розпорядку, а роботодавець зобов’язується виплачувати працівникові зарплату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (ст. 21 КЗпП).

ВАЖЛИВО! Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення ДПС України про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМУ 7(ст. 24 КЗпП).

Водночас звертаємо увагу на кілька нюансів:

• трудовий договір ФОП із працівником обов’язково укладають у письмовій формі (ст. 24 КЗпП);
• трудовий договір може бути строковим, тобто укладеним на визначений строк, встановлений за погодженням сторін, наприклад, на кілька місяців (ст. 23 КЗпП);
• можна встановити неповний робочий день або неповний робочий тиждень (ст. 56 КЗпП). Оплата праці в такому разі буде провадитися пропорційно відпрацьованому часу або залежно від виробітку 8 (ст. 56 КЗпП, 31 Закону про оплату праці 9).

Водночас не можна залишити поза увагою й таку ситуацію, коли ФОП був терміново мобілізований, через що не встиг заздалегідь оформити трудові відносини із родичкою. Отже, ФОП на фронті, а за прилавком — формально чужа людина. Вважаємо, що виходом із ситуації є держреєстрація родича як ФОП.

ДО ВІДОМА. Зараз зареєструвати ФОП можна на сайті Дія або у територіальних відділах юстиції згідно з переліком Мін’юсту України.

Радимо майбутньому ФОП обрати такі самі види діяльності, які здійснював мобілізований родич, та таку саму систему оподаткування (заяву про обрання спрощеної системи можна подати одразу держреєстратору, заповнивши сторінку 4 форми № 1 10).

Але оформлення ФОП — це перший крок. Слід також подбати про легальне перебування у батьковому магазині та про документальну передачу залишків товару.

Якщо приміщення, в якому розташований продовольчий магазин, належить мобілізованому ФОП на праві власності, то оптимальним, на нашу думку, є укладання договору оренди (гл. 58 ЦКУ). Водночас зверніть увагу, що договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на 3 роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню 11(ч. 2 ст. 793 ЦКУ), а право користування нерухомим майном, яке виникає на підставі договору найму, — державній реєстрації (ч. 1 ст. 794 ЦКУ). Розмір орендної плати можна встановити «сімейний» . І, до речі, для зручності можна встановити не щомісячну, а, наприклад, щоквартальну періодичність сплати орендної плати (ч. 5 ст. 762 ЦКУ).

Також слід пам’ятати про наявність «орендного» виду діяльності (коду КВЕД-2010) в Реєстрі платників ЄП та метрові обмеження, щоб орендодавцю не «злетіти» зі спрощеної системи оподаткування, адже сьогодні ФОП мобілізований а завтра — знову господарюючий .

ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! Не можуть бути платниками ЄП груп 1–3 ФОП, які надають в оренду нежитлові приміщення (споруди, будівлі) та/або їх частини, загальна площа яких перевищує 900 кв. м (п.п. 291.5.3. ПКУ).

Якщо ж ФОП сам орендує приміщення магазину, слід домовитися з орендодавцем щодо суборенди (якщо право орендаря на суборенду не передбачено безпосередньо в договорі оренди).

Катерина Литвиненко, юристка