«ПРОФЕСІЙНИЙ БУХГАЛТЕР»:
Договірний форс-мажор в умовах воєнного стану в Україні

Форс-мажор: головні акценти

Тема форс-мажору в господарській діяльності не нова. Особливо актуальною для українського бізнесу вона стала в 2014 році (проведення АТО 3в Луганській та Донецький областях), потім в 2020 році (введення ковідного карантину) і ось зараз — внаслідок російської «спецоперації» .

Темі форс-мажору ми присвятили кілька матеріалів:

• «Форс-мажор в умовах коронавірусу: бути чи не бути відповідальності?» // «ПБ», № 16/2020, с. 18;
• «Не форс-мажором єдиним…» // «ПБ», № 16/2020, с. 26;
• «Удар коронавірусу по оренді» // «ПБ», № 16/2020, с. 29.

Там ми детально розглядали усі нюанси форс-мажорних обставин, тож зараз акцентуємо увагу на головних моментах, які стануть у пригоді й у період ВС.

Почнемо, як завжди, із законодавчих приписів.

Відповідно до ст. 617 ЦКУ особа, яка порушила зобов’язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов’язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Такі самі наслідки передбачено й у ст. 218 ГКУ, яка передбачає, що суб’єкт господарювання за порушення господарського зобов’язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов’язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Форс-мажорні норми закріплено також і для окремих зобов’язань, зокрема:

• якщо продавець надав гарантії щодо якості товару, то продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили (ч. 2 ст. 679 ЦКУ);
• у разі руйнування або пошкодження об’єкта будівництва внаслідок непереборної сили до спливу встановленого договором будівельного підряду строку здачі об’єкта, а також у разі неможливості завершити будівництво (будівельні роботи) з інших причин, що не залежать від замовника, підрядник не має права вимагати від замовника плату за роботу або оплату витрат, якщо інше не встановлено договором (ч. 5 ст. 879 ЦКУ);
• виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату під час здійснення ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 906 ЦКУ);
• професійний зберігач відповідає за втрату (нестачу) або пошкодження речі, якщо не доведе, що це сталося внаслідок непереборної сили, або через такі властивості речі, про які зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати, або внаслідок умислу чи грубої необережності поклажодавця (ч. 2 ст. 950 ЦКУ);

Зауважимо, що звільнення від відповідальності внаслідок дії форс-мажорних обставин передбачено також Конвенцією ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11.04.1980 р. Так, відповідно до ч. 4 ст. 79 зазначеної Конвенції сторона, яка не виконує свого зобов’язання, повинна повідомити іншу сторону про перешкоду і про її вплив на її здатність здійснити виконання. Якщо інша сторона не отримала це повідомлення протягом розумного строку після того, як про цю перешкоду стало чи повинно було стати відомо стороні, яка не виконує свого зобов’язання, ця остання сторона несе відповідальність за збитки, які є результатом того, що таке повідомлення не було отримане.

НАГАДАЄМО. Форс-мажорними обставинами є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо) (ч. 2 ст. 141 Закону про ТПП4, ч. 2 ст. 218 ГКУ).

Зауважимо, що в ЦКУ та ГКУ замість терміну «форс-мажор» міститься термін «обставини непереборної сили», а в Законі про ТПП, ці обидва терміни вживаються як рівнозначні — «форс-мажорні обставини» / «обставини непереборної сили». Для зручності ми вживатимемо термін «форс-мажор».

ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! Форс-мажор стосується також і ЗЕД-договорів 5. Але зверніть увагу, що, укладаючи ЗЕД-договір, сторони можуть обрати право, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин 6(крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України), тобто це може бути як законодавство України, так і законодавство країни-контрагента.

І перш ніж перейти до розгляду питання про форс-мажор в умовах ВС, вкотре наголосимо, що настання форс-мажорних обставин звільняє від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов’язань (сплати неустойки, штрафу, відшкодування збитків тощо), але власне зобов’язання (поставку товару, оплату товару тощо) ніхто не скасовував. Адже навіть зараз дехто вважає, що форс-мажор = прощення боргів. Ні, це не так. Договірні зобов’язання ніхто не скасовував, а отже, за першої нагоди основне зобов’язання має бути виконане належним чином, звісно, якщо його виконання ще буде актуальним на час закінчення дії форс-мажорної обставини.

Військовий стан як форс-мажор

Нагадаємо, що перелік форс-мажорних обставин міститься в ч. 2 ст. 141 Закону про ТПП. Так, форс-мажорними, зокрема, є: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна загроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабміном, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту / імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом.

За загальним правилом ТППУ та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини та видають сертифікат про такі обставини протягом 7 днів із дня звернення суб’єкта господарської діяльності (ч. 1 ст. 141 Закону про ТПП). Детально алгоритм отримання форс-мажорного сертифіката ми описували в нашому матеріалі 7, тож не будемо вдаватися у подробиці. Але в будь-якому разі суб’єкт господарювання, який мав довести контрагентові неможливість своєчасного виконання зобов’язання, мав отримати відповідний сертифікат «під конкретний договір».

Однак 28.02.2022 р. ТППУ 8видала документ № 2024/02.0-7.1 (опублікований на її сайті 9), що адресований «Всім, кого це стосується», яким засвідчила як форс-мажорну обставину військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 24.02.2022 р. строком на 30 діб, відповідно до Указу № 64/22 10. Цим документом ТППУ підтвердила, що зазначені обставини з 24.02.2022 р. до їх офіційного завершення є надзвичайними, невідворотними та об’єктивними обставинами для суб’єктів господарської діяльності та/або фізосіб за договором, окремим податковим та/чи іншим зобов’язанням / обов’язком, виконання яких (якого) настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і, відповідно, виконання яких (якого) стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин.

Отже, де-факто ТППУ видала універсальний форс-мажорний сертифікат, при чому як для договірних зобов’язань, так і для зобов’язань, установлених законодавчими актами, хоча де-юре видання такого документа законодавством наразі не передбачено. Тож, попри такий позитивний крок, будемо реалістами та зауважимо, що не можна бути впевненим, що зазначений документ ТППУ буде безумовно прийнятий усіма суб’єктами господарювання як належне підтвердження неможливості виконання договірних зобов’язань з боку контрагентів. На жаль, як і завжди, реальні перспективи покаже практика, зокрема і судова.

Зі свого боку зауважимо: попри те, що ВС введено на всій території України, якогось законодавчо визначеного зонування території країни (на кшталт карантинного зонування за рівнями) немає. Єдиний дуже умовний орієнтир — це території, визначені розпорядженням КМУ 11для виплати 6500 грн в рамках програми «єПідтримка». Водночас перелік територій, де ведуться активні бої та потерпає не тільки бізнес, але й передусім люди, кожного дня може змінюватися. До чого ми це ведемо? До того, що, попри універсальний лист ТППУ про засвідчення війни як форс-мажору, найімовірніше, зазначений лист влаштує не всіх суб’єктів господарювання як належний доказ форс-мажору в разі, якщо на певній території на момент настання строку платежу / поставки товару / надання послуги тощо реальна ситуація, на думку кредитора, буде такою, що не перешкоджала належному виконанню зобов’язання боржником. І тут вже доведеться або домовлятися, або судитися, власне, як і завжди.

Поради суб’єктам господарювання

Що можна порадити суб’єктам господарювання в період ВС, щоб убезпечити себе від можливих непорозумінь?

Порада № 1 Розглянути питання внесення змін до договору в частині відстрочення (розстрочення) сплати платежів або перенесення строків виконання робіт (надання послуг) або розірвання договору. Причому для внесення змін до договору сертифікат ТППУ не потрібен, хоча якщо він є чи буде отриманий, на нього можна послатися як на підставу внесення змін. Наразі можна послатися на згаданий лист ТППУ про засвідчення форс-мажору.

Звісно, ми маємо на увазі внесення змін в позасудовому порядку, тобто за взаємною згодою сторін (ч. 1 ст. 651 ЦКУ). Як тут не пригадати корисну пораду ТППУ на початку карантину, коли вона наполегливо рекомендувала підприємцям домовлятися про внесення змін до договорів щодо перенесення строків зобов’язань, що усуне порушення строків виконання зобов’язань та не потребуватиме засвідчення форс-мажорних обставин ТПП та отримання сертифіката.

Нагадаємо, що відповідно до ст. 188 ГКУ сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Своєю чергою, сторона договору, що одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору в 20-денний строк після одержання пропозиції, повідомляє другу сторону про результати її розгляду. Отже, з ініціативою про внесення змін до договору має виступити сторона, для якої виникли труднощі щодо виконання зобов’язань. Внесення змін зазвичай оформлюється у вигляді додаткової угоди до договору, водночас договір може передбачати спрощений порядок внесення змін (обмін листами, повідомленнями тощо), головне — зафіксувати взаємну згоду сторін на внесення відповідних змін.

НАГАДАЄМО. Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 654 ЦКУ).

Якщо ж домовитися про внесення змін не вдасться, залишаються варіанти — або засвідчення форс-мажору, або внесення змін, або розірвання договору в судовому порядку. Але із судом не все так просто, адже ЦКУ містить певні підстави для судового розірвання чи зміни договору. Так, відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦКУ  договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Водночас істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала під час укладення договору. На нашу думку, істотне порушення договору, яке сталося внаслідок ВС, не можна вважати таким, що сталося з вини суб’єкта господарювання, а отже, розірвати договір з цієї підстави — справа безнадійна. Залишається ст. 652 ЦКУ, яка передбачає зміну або розірвання договору в зв’язку з істотною зміною обставин. Водночас ч. 2 ст. 652 ЦКУ встановлює наявність одночасно сукупності умов, за яких можливе розірвання договору:

1. в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2. зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
3. виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала під час укладення договору;
4. із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Звертаємо також увагу на ст. 607 ЦКУ, яка передбачає, що зобов’язання припиняється неможливістю його виконання у зв’язку з обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає. Аналогічну норму містить і ГКУ. Так, відповідно до ч. 1 ст. 205 ГКУ господарське зобов’язання припиняється неможливістю виконання в разі виникнення обставин, за які жодна з його сторін не відповідає, якщо інше не передбачено законом. Водночас ч. 2 ст. 205 ГКУ уточнює, що в разі неможливості виконання зобов’язання повністю або частково зобов’язана сторона з метою запобігання невигідним для сторін майновим та іншим наслідкам повинна негайно повідомити про це свого контрагента. Про таку підставу розірвання договору може йтися в разі, коли предмет договору був знищений внаслідок ведення бойових дій (зруйнована будівля, автомобіль тощо). Якщо в такій ситуації між контрагентами не було досягнуто згоди про припинення договору, його доведеться розривати в судовому порядку.

Порада № 2 За першої можливості слід повідомити контрагента про форс-мажор і тимчасову неможливість виконання договірних зобов’язань (порядок повідомлення шукайте в договорі, а якщо неможливо реалізувати договірний порядок повідомлення, то це слід зробити одним із доступних на цей момент способів із подальшим належним повідомленням). Зауважимо також, що нерідко договори передбачають навіть можливість припинення (розірвання) відносин в разі тривалої дії форс-мажорних обставин, адже після спливу певного часу сторони договору можуть втратити до нього інтерес або виконання зобов’язання стане невигідним. Звісно, в умовах ВС традиційні способи здійснення повідомлень (надсилання поштою) можуть бути недоступними. У такому разі ми рекомендуємо здійснити повідомлення контрагента будь-яким іншим способом, який дозволяє зафіксувати факт надсилання листа, заяви тощо факсом, електронною поштою, за допомогою месенджерів (Viber, WhatsApp, Telegram тощо).

Порада № 3 Можливо, варто розглянути альтернативні способи виконання зобов’язання. Нагадаємо, що за загальним правилом зобов’язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 ЦКУ, ч. 1 ст. 202 ГКУ). Але у господарській діяльності доволі часто використовуються й інші способи припинити зобов’язання, які передбачені законодавством і які дозволяють виконати зобов’язання в умовах відсутності фінансових або товарних ресурсів. Такими способами, зокрема, є:

• договір про зарахування зустрічних однорідних вимог (зобов’язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред’явлення — ст. 601 ЦКУ, ст. 203 ГКУ);
• припинення зобов’язань переданням відступного (зобов’язання припиняється за згодою сторін внаслідок передання боржником кредиторові відступного (грошей, іншого майна тощо), розмір, строки й порядок передання відступного встановлюються сторонами — ст. 600 ЦКУ);
• заміна боржника у зобов’язанні (нагадаємо, що боржник у зобов’язанні може бути замінений іншою особою лише за згодою кредитора, якщо інше не передбачено законом — ст. 520 ЦКУ; правочин щодо заміни боржника вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов’язання — ст. 513, 521 ЦКУ).

Порада № 4 Враховуючи те, що у національному законодавстві іноземних країн положення щодо форс-мажору можуть бути сформульовані інакше, ніж в українському, радимо переглянути чинні наразі ЗЕД-договори на предмет засвідчення форс-мажору та повідомлення про нього іноземного контрагента. Якщо ваш ЗЕД-договір не містить детального алгоритму дій в умовах настання форс-мажору, радимо (за можливості) внести відповідні зміни до договору та передбачити умови звільнення від відповідальності внаслідок введення в України ВС, порядок повідомлення контрагента про неможливість виконати зобов’язання, підтвердження форс-мажорних обставин тощо.

Порада № 5 Оскільки форс-мажорні обставини особливо актуальні в орендних відносинах, стисло нагадаємо кілька способів владнати ситуацію 12, хоча оренда в умовах ВС варта окремого матеріалу.

►  Варіант 1. (При) зупинення дії договору. Хоча ЦКУ та ГКУ гне містять такого інструменту, водночас сторони цілком можуть це зробити, керуючись принципом свободи договору (ч 1 ст. 627 ЦКУ). До речі, на період ВС навіть до сталого трудового законодавства внесено зміни, які передбачають можливість призупинити дію трудового договору, однак це не призведе до припинення трудових відносин (ст. 13 Закону № 2136 13).

►  Варіант 2. Зміна форми орендної плати. Відповідно до ч. 2 ст. 762 ЦКУ та ч. 3 ст. 286 ГКУ орендна плата може вноситися за вибором сторін у грошовій або натуральній формі (форма оплати встановлюється в договорі). Отже, можна тимчасово замінити грошову форму орендної плати натуральною або змішаною (грошово-натуральною).

►  Варіант 3. Зміна періодичності сплати орендної плати. Відповідно до ч. 5 ст. 762 ЦКУ орендна плата вноситься щомісяця, якщо інше не встановлено договором. Тож можна замість щомісячного платежу встановити щоквартальний або піврічний.

►  Варіант 4. Зменшення орендної плати. З цим складніше. Відповідно до ч. 4 ст. 762 ЦКУ наймач має право вимагати зменшення плати, якщо через обставини, за які він не відповідає, можливість користування майном істотно зменшилася. Отже, зменшення орендної плати не є обов’язком орендодавця, і орендар, що звертається з вимогою, повинен обґрунтувати істотне зменшення можливості користування майном. Чи будуть орендодавці йти назустріч орендарям в умовах ВС? Хочеться вірити, що так, хоча відповідної зобов’язувальної норми для них немає. Можна звичайно провести аналогію із карантинним послабленнями, коли, наприклад, Київська міська рада зробила жест підтримки та зменшила на 50 % розмір орендної плати за користування комунальним майном у м. Київ на кілька місяців. Хоча подібне рішення, на жаль, не поширювалося на орендоване майно приватної форми власності.

►  Варіант 5. Звільнення від орендної плати. А от із цим ще складніше. Відповідно до ч. 6 ст. 762 ЦКУ наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає. Начебто норму сформульовано на користь орендаря (наймача). Але не слід забувати про карантинні зміни, зокрема про Закон № 540 14, який доповнив «Прикінцеві та перехідні положення» ЦКУ п. 14, відповідно до якого з моменту встановлення карантину, введеного постановою Кабміну, і до його завершення в установленому законом порядку наймач може бути звільнений від плати за користування майном відповідно до ч. 6 ст. 762 ЦКУ. І ця норма зовсім не обнадійлива, адже, по-перше, дає право, але не зобов’язує орендодавця йти назустріч орендарю, а по-друге, ця норма регулює карантинні послаблення і не зачіпає ВС.

Отже, орендар може звернуться з листом до орендодавця, керуючись ч. 6 ст. 762 ЦКУ, з проханням звільнити його від сплати орендних платежів, наприклад, в разі якщо підприємство було повністю евакуйоване з орендованого приміщення і воно ніяк не використовується протягом певного періоду часу (водночас залишається відкритим питання сплати орендних платежів). Але чи влаштують орендодавця приписи ч. 6 ст. 762 ЦКУ та докази невикористання майна з боку орендаря, відповісти не беремося. Тож судовий варіант виходу з цієї ситуації нам видається більш реальним, коли орендодавець звернеться до суду за стягненням простроченої заборгованості, й орендар повинен буде довести повне невикористання орендованого приміщення та, відповідно, відстояти право на звільнення від орендних платежів.

►  Варіант 6. Розірвання договору. Якщо сторонам не вдасться домовитися і достроково розірвати договір за згодою сторін, залишається судовий варіант, але він підійде не кожному через причини, наведені вище. Достроково розірвати договір допоможе форс-мажорне застереження в договорі, яке передбачає можливість односторонньої відмови від договору, якщо форс-мажорні обставини триватимуть понад встановлений у договорі строк.

Пам’ятайте, що одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦКУ). Наприклад, згідно зі ст. 763 ЦКУ кожна зі сторін договору оренди, укладеного на невизначений строк, може відмовитися від договору в будь-який час, письмово попередивши про це другу сторону за один місяць, а в разі найму нерухомого майна — за три місяці, але договором може бути встановлений інший строк. Це законодавча норма, водночас подібну умову може містити й договір оренди, укладений на визначений строк.

Порада № 6 Попри наявність універсального листа ТППУ ми би радили за можливості (у т. ч. фінансової) звернутися до ТППУ або територіальної торгово-промислової палати (залежно від того, як сформульовані умови конкретного договору) та отримати «персональний» сертифікат про форс-мажорні обставини.

ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! Відповідно до п. 6.2. Регламенту 15форс-мажорні обставини засвідчуються за кожним окремим договором, контрактом тощо.

Тут доречно загадати про судову позицію, яка була ухвалена без урахування ситуації карантину та ВС, однак може зіграти на руку кредитору. Так, серед іншого суд зазначив, що в разі виникнення форс-мажорних обставин сторона, яка посилається на них як на підставу, через яку неможливо належно виконати зобов’язання, повинна не тільки довести їх наявність, але і те, що вони були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку (постанова КГС ВС 16від 16.07.2019 р. у справі № 917/1053/18).

Те, що військова агресія РФ проти України — це офіційно визнаний форс-мажор, звісно, дуже великий плюс, водночас ст. 617 ЦКУ зобов’язує порушника договору довести, що порушення сталося саме внаслідок непереборної сили (форс-мажору), тобто доказуванню підлягає не тільки форс-мажорна обставина, але й причинний зв’язок між форс-мажором (тобто війною) та неможливістю виконати договірне зобов’язання.

Від редакції

Хочемо вірити, що в такий безпрецедентно непростий період для нашої держави і бізнес, і громадяни, і держава підуть назустріч один одному та за можливості відступлять від договірних та навіть законодавчих положень задля досягнення компромісу, відновлення економіки та її збереження і подальшого розквіту.

Хочемо вірити, що після завершення ВС суб’єкти господарювання не з’ясовуватимуть відносини в судах, адже максимально використають усі можливі інструменти врегулювання спірних питань.

Хочемо вірити, що такий страшний форс-мажор, як війна, якнайшвидше закінчиться та договірні відносини будуть збережені, а втрачені або тимчасово призупинені — відновлені.

Але поза тим нагадаємо, що коли маєте таку можливість, то обов’язково повідомте усіх контрагентів за договорами, за якими ви не можете виконати свої зобов’язання тимчасово чи остаточно (наприклад, в разі знищення предмета договору). А там, де це є можливим, сядьте за стіл переговорів (хай навіть за онлайн-стіл) та вирішить питання відстрочення / розстрочення виконання зобов’язань.

Зі свого боку сподіваємося, що цей та інші матеріали допоможуть вам у вирішенні юридичних питань та пошуку компромісів.

Катерина Литвиненко, юристка