Когда директор неплатежеспособного предприятия может нести материальную ответственность

Нелишним будет напомнить

По общему правилу юридическое лицо самостоятельно отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом. Участники (учредители) юридического лица не отвечают по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам его участника (учредителя), кроме случаев, установленных учредительными документами и законом (ст. 96 ГКУ).

При этом ч. 6 ст. 34, ч. 2 ст. 61 КУпПБ, предусматривающие возможность привлечения к ответственности руководителя, а также учредителей (участников) и других «влиятельных» лиц за долги юрлица, являются исключением из общего правила, причем исключением не очень приятным .

Но если солидарная ответственность руководителей за неподачу заявления о банкротстве является новеллой КУпПБ, то субсидиарная ответственность руководителя, учредителей (участников, акционеров) или других лиц, имеющих право давать обязательные для должника указания или возможность иным образом определять его действия (например, главного бухгалтера), является хорошо известным институтом в процедуре банкротства. Даже формулировки соответствующих норм КУпПБ и Закона о банкротстве2аналогичны.

Таблица 1. Ответственность в процедуре банкротства

Субсидиарная ответственность
До предъявления требования лицу, которое несет субсидиарную ответственность, кредитор должен предъявить требование к основному должнику. Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответа на предъявленное требование, кредитор может предъявить требование в полном объеме к лицу, которое несет субсидиарную ответственность (ч. 2 ст. 619 ГКУ). То есть, субсидиарная ответственность является дополнительной, ведь она наступает только тогда, когда уже нечего взыскивать с должника (юридического лица — банкрота).
Закон о банкротстве (ч. 5 ст. 41)	КУпПБ (ч. 2 ст. 61)
При осуществлении своих полномочий ликвидатор имеет право заявить требования к третьим лицам, которые в соответствии с законодательством несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника в связи с доведением его до банкротства. Размер указанных требований определяется из разницы между суммой требований кредиторов и ликвидационной массой. В случае банкротства должника по вине его учредителей (участников, акционеров) или других лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников, акционеров) должника — юридического лица или других лиц при недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам. Взысканные суммы включаются в состав ликвидационной массы и могут быть использованы только для удовлетворения требований кредиторов в порядке очередности, установленном Законом о банкротстве.	При осуществлении своих полномочий ликвидатор имеет право заявить требования к третьим лицам, которые в соответствии с законодательством несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника в связи с доведением его до банкротства. Размер указанных требований определяется из разницы между суммой требований кредиторов и ликвидационной массой. В случае банкротства должника по вине его учредителей (участников, акционеров) или других лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников, акционеров) должника — юридического лица или других лиц при недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам. Взысканные суммы включаются в состав ликвидационной массы и могут быть использованы только для удовлетворения требований кредиторов в порядке очередности, установленном КУпПБ.
Солидарная ответственность
В случае солидарной обязанности должников (солидарных должников) кредитор имеет право требовать выполнения обязанностей частично или в полном объеме как от всех должников вместе, так и от кого-либо из них по отдельности (ч. 1 ст. 543 ГКУ). Таким образом, солидарная ответственность руководителя предприятия означает, что он отвечает перед кредиторами наравне с предприятием, а следовательно, это ставит руководителя в один ряд с самим должником.
Закон о банкротстве (ч. 6 ст. 95)	КУпПБ (ч. 6 ст. 34)
Собственник имущества должника (уполномоченное им лицо), руководитель должника, председатель ликвидкомиссии (ликвидатор), допустившие нарушение требований ч. 1 ст. 95 Закона о банкротстве, несут солидарную ответственность за неудовлетворение требований кредиторов3. Вопрос нарушения указанных требований подлежит рассмотрению хозяйственным судом при проведении ликвидационной процедуры в соответствии с Законом о банкротстве. При выявлении такого нарушения об этом указывается в определении хозяйственного суда об утверждении ликвидационного баланса и отчета ликвидатора банкрота, что является основанием для дальнейшего обращения кредиторов к собственнику имущества должника, руководителю должника, председателю ликвидкомиссии (ликвидатору). Статья 95 Закона о банкротстве предусматривала двухступенчатую процедуру ликвидации: начиналась добровольная ликвидация юрлица (по решению собственников), и если в ходе начатой ликвидкампании оказывалось, что имущества на всех не хватит , предприятие подлежало ликвидации по судебной процедуре банкротства. По общему правилу заявление о возбуждении дела о банкротстве должен был подавать ликвидатор (ликвидкомиссия). За необращение в суд с соответствующим заявлением предусматривалась солидарная ответственность руководителя должника, председателя ликвидкомиссии (ликвидатора), собственника имущества должника. В то же время в соответствии с ч. 4 ст. 95 Закона о банкротстве заявление о возбуждении дела о банкротстве можно было подать и до назначения ликвидатора (создания ликвидкомиссии), это мог сделать собственник имущества должника (уполномоченное им лицо). НАПОМНИМ. Ликвидатор (ликвидкомиссия) были обязаны обратиться в хозяйственный суд с заявлением о возбуждении дела о банкротстве, если стоимости имущества должника — юрлица, относительно которого принято решение о ликвидации, недостаточно для удовлетворения требований кредиторов (ч. 1 ст. 95 Закона о банкротстве).	Должник обязан в месячный срок обратиться в хозяйственный суд с заявлением об открытии производства по делу в случае, если удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приведет к невозможности выполнения денежных обязательств должника в полном объеме перед другими кредиторами (угроза неплатежеспособности), и в иных случаях, предусмотренных КУпПБ. Если руководитель должника допустил нарушение этих требований, он несет солидарную ответственность за неудовлетворение требований кредиторов. Вопрос нарушения руководителем указанных требований подлежит рассмотрению хозяйственным судом при осуществлении производства по делу. При выявлении такого нарушения об этом указывается в определении хозяйственного суда, что является основанием для дальнейшего обращения кредиторов своих требований к указанному лицу.

Также следует обратить внимание на ч. 5 ст. 26 Закона об ООО4, согласно которой должностные лица общества, виновные во введении в заблуждение участников общества по поводу его финансового состояния, в частности путем предоставления (включения) недостоверной информации в документы общества, что привело к осуществлению неправомерных выплат, несут вместе с участниками солидарную ответственность по обязательству по возврату выплат обществу.

Следует заметить, что привлечение к субсидиарной ответственности руководителей и учредителей в связи с доведением предприятия до банкротства не получило значительного распространения в судебной практике. Это связано, прежде всего, со сложностью доказательства вины ответственных лиц (см. например, постановления Кассационного хозяйственного суда Верховного Суда от 16.04.2019 г. по делу № 915/1255/14; от 03.07.2018 г. по делу № 904/10898/16; от 10.10.2018 г. по делу № 915/376/15).

Решения о привлечении к субсидиарной ответственности можно перечислить по пальцам: постановление Кассационного хозяйственного суда Верховного Суда от 05.02.2019 г. по делу № 923/1432/15; постановление Кассационного хозяйственного суда Верховного Суда от 30.01.2018 г. по делу № 923/862/15; постановление Большой Палаты Верховного Суда от 04.09.2018 г. по делу № 5023/4388/12. И к тому же, учитывая размер сумм, фигурирующих в делах (например, 9,5 млн грн), вопрос о реальном взыскании этих средств с виновных лиц и погашении кредиторских требований остается открытым.

Знакомимся ближе: статья 34 КУпПБ

Вот и наступило время ближе ознакомиться с пугающей новеллой — ч. 6 ст. 34 КУпПБ (см. табл. 1), которую владельцам бизнеса, кредиторам и судам еще предстоит наработать.

Если придирчиво проанализировать уже не действующий с 21.10.2019 г. Закон о банкротстве, мы найдем там норму, почти аналогичную ст. 34 КУпПБ. Так, в соответствии с ч. 5 ст. 11 Закона о банкротстве должник обязан обратиться в хозяйственный суд с заявлением о возбуждении дела о банкротстве при возникновении таких обстоятельств, в частности, если удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приведет к невозможности выполнения денежных обязательств должника в полном объеме перед другими кредиторами (угроза неплатежеспособности).

Почему эта норма почти аналогичная? Во-первых, она не содержала четко определенного срока обращения должника в суд, а во-вторых, основанием для открытия производства по делу были бесспорные кредиторские требования, которые в совокупности составляют не менее 300 МЗП и которые не были удовлетворены должником в течение 3 месяцев после установленного для их погашения срока (ч. 3 ст. 10 Закона о банкротстве). Чувствуете разницу: больше конкретики, меньше ответственности?

Обратите внимание, что КУпПБ возлагает на руководителя не только обязанность обратиться в суд с заявлением об открытии производства по делу, но и дополнительно обязывает его направить учредителям (участникам, акционерам), владельцу имущества сведения о наличии признаков банкротства с целью предупреждения банкротства должника (ч. 2 ст. 4 КУпПБ).

Предполагается, что указанная норма тесным образом связана со ст. 31 Закона об ООО, обязывающей исполнительный орган ООО созвать общее собрание участников в случае, если стоимость ЧА5общества снизилась более чем на 50 процентов по сравнению с этим показателем по состоянию на конец предыдущего года.

С одной стороны, приведенные выше законодательные нормы, конечно, содержат определенную логику. Ведь руководитель компании должен уведомить владельцев бизнеса о финансовых проблемах и вероятном банкротстве, чтобы получить инструкции по поводу дальнейших действий или необходимую финансовую помощь. Но, с другой стороны, формулировка норм КУпПБ о солидарной ответственности руководителя, мягко говоря, несовершенна, поэтому вызывает ряд вопросов.

Вопрос 1 КУпПБ озлагает ответственность за неподанное заявление о банкротстве только на руководителя должника (бухгалтеры пока могут выдохнуть). В то же время руководитель не имеет полномочий решить вопрос об обращении в хозяйственный суд без решения высшего органа управления (в ООО высшим органом является общее собрание участников).

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! К заявлению должника об открытии производства по делу о банкротстве прилагается решение высшего органа управления должника об обращении в хозяйственный суд с заявлением об открытии производства по делу (ч. 4 ст. 34 КУпПБ).

Возникает вопрос, можно ли возложить солидарную ответственность на руководителя, который действовал добросовестно, надлежащим образом выполнил возложенные на него законом обязанности, в частности, уведомил учредителей (участников) об угрозе неплатежеспособности, но решение об обращении в суд не было принято высшим органом управления? Усложняет дело и то, что принятие или согласование решения об обращении в суд с заявлением о банкротстве не относится к исключительной компетенции общего собрания (естественно, если иное не предусмотрено в уставе). Кроме этого, при решении вопроса о солидарной ответственности руководителя обязательно нужно учитывать, что ответственность наступает только при наличии его вины.

В свою очередь, руководитель должен доказать, что он принял все зависящие от него меры по обращению к учредителям (участникам) и в суд, а именно: уведомил участников (учредителей) должника об угрозе банкротства, инициировал проведение общего собрания участников и т. п. Конечно, это должно подтверждаться письменными доказательствами.

В случае же бездействия учредителей можно предложить руководителю сделать ход конем: обратиться в хозяйственный суд с заявлением о возбуждении дела о банкротстве без решения высшего органа управления. Очевидно, в этом случае суд должен оставить такое заявление без движения, поскольку оно не соответствует требованиям ст. 34 КУпПБ, и предоставить срок для устранения недостатков. Получив это определение, руководитель может повторно обратиться к высшему органу управления и настаивать на принятии необходимого решения. В случае же дальнейшего бездействия учредителей определение суда будет дополнительным доказательством добросовестного поведения руководителя при возникновении вопроса о привлечении его к солидарной ответственности.

Вопрос 2 Солидарная ответственность руководителя наступает за неподачу заявления об открытии производства по делу о банкротстве в месячный срок, если удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приведет к невозможности выполнения денежных обязательств должника в полном объеме перед другими кредиторами (угроза неплатежеспособности). В этом вопросе возникают по крайней мере два подвопроса: что следует считать угрозой неплатежеспособности (на основании каких данных, документов руководитель должен сделать такой вывод) и как отсчитывать месячный срок? Кстати, доказательства угрозы неплатежеспособности должны быть приложены к заявлению должника об открытии производства по делу о банкротстве (ч. 4 ст. 34 КУпПБ).

Следует заметить, что даже финансово стабильные предприятия в разный период своей деятельности могут сталкиваться с угрозой неплатежеспособности. Такая угроза может возникнуть, например, когда у субъекта имеется дебиторская задолженность, но контрагент (покупатель) задерживает расчеты в связи с финансовыми сложностями (признания его банкротом и т. п.), что исключает возможность вовремя рассчитаться с кредиторами предприятия. Или же когда, например, налоговый орган начислил значительный размер признанных предприятием штрафных санкций, погашение которых приведет к невозможности выполнения денежных обязательств в полном объеме перед другими кредиторами. Такие достаточно обычные для бизнеса ситуации могут иметь фатальные последствия для руководителя предприятия, если в дальнейшем финансовое состояние предприятия по тем или иным причинам ухудшится. Означает ли это, что в каждом таком случае руководитель должен уведомлять владельцев бизнеса и созывать общее собрание? Или он должен осуществлять периодический финансовый аудит с целью установления наличия признаков неплатежеспособности?

Точка отсчета месячного срока тоже остается за кадром: со дня получения решения контролирующего органа о доначислении сумм налога, штрафных санкций и т. п. (НУР6) или требования (претензии) контрагента по договору; со дня уведомления директором учредителей (участников) о финансовых сложностях; со дня составления аудиторского отчета с заключением об угрозе неплатежеспособности; со дня принятия учредителями (участниками) решения об обращении в хозяйственный суд? К сожалению, конкретики КУпПБ не содержит, что, конечно, может привести к злоупотреблениям в отношении руководителя как со стороны учредителей предприятия, так и со стороны крупных кредиторов.

По нашему смелому мнению, месячный срок для обращения в хозяйственный суд должен отсчитываться именно со дня принятия решения об этом собственниками предприятия. Когда этот вопрос должен быть поставлен перед общим собранием (если мы говорим об ООО)? Во-первых, это может быть на годовом общем собрании, которое согласно ч. 2 ст. 31 Закона об ООО должно быть проведено в течение 6 месяцев следующего за отчетным года, если иное не установлено законом. Во-вторых, в течение 60 дней со дня снижения стоимости ЧА общества более чем на 50 % по сравнению с этим показателем по состоянию на конец предыдущего года (ч. 3 ст. 31 Закона об ООО). Во втором случае еще раз обратим внимание, что исполнительный орган должен созвать общее собрание учредителей в указанный срок. С какой периодичностью нужно выполнять такие «замеры» стоимости ЧА? Логично, что это должно быть с периодичностью составления ООО финансовой отчетности. Это согласовывается с изменениями, которые недавно внесены Законом № 1597в ч. 2 ст. 44 Закона об ООО8.

ВАЖНО! При нарушении обязанности, предусмотренной ч. 3 ст. 31 Закона об ООО, и признании общества банкротом до окончания 3-летнего срока со дня снижения стоимости ЧА члены исполнительного органа солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам общества. Члены исполнительного органа, которые докажут, что не знали и не должны были знать о таком снижении стоимости ЧА общества или голосовали за решение о созыве общего собрания участников в связи со снижением стоимости ЧА общества, освобождаются от ответственности за нарушение этой обязанности (ч. 4 ст. 31 Закона об ООО).

Существует также мнение, что достаточным основанием для принятия решения об обращении в суд о возбуждении дела о банкротстве должно быть судебное решение, которое вступило в законную силу и не выполнено должником в установленном законом порядке. Сейчас из норм КУпПБ это не следует. Но если подобные изменения в дальнейшем будут внесены в КУпПБ, можно допустить, что месячный срок для обращения в суд, предусмотренный ст. 34 КУпПБ, будет каким-то образом «привязан» к судебному решению, выполнение которого (учитывая значительную сумму долга) может создать угрозу платежеспособности предприятия. Но и в таком случае вопросы об угрозе платежеспособности и обращении в хозяйственный суд должны решаться высшим органом управления должника по представлению его исполнительного органа.

Вопрос 3 В КУпПБ не конкретизирован ряд процессуальных вопросов: кто имеет право инициировать вопрос о привлечении руководителя к солидарной ответственности — учредители (участники), кредиторы, арбитражный управляющий, ликвидатор, суд по своей инициативе; на какой стадии будет рассматриваться этот вопрос (ст. 34 КУпПБ содержит общую формулировку — «при осуществлении производства по делу»); будут ли включаться активы руководителя в ликвидационную массу, как это происходит при привлечении к субсидиарной ответственности согласно ч. 2 ст. 61 КУпПБ? Надеемся, что в ближайшее время исчерпывающие ответы на эти вопросы мы увидим в судебных решениях.

Служба директора «и опасна, и трудна»

Поскольку КУпПБ возлагает на руководителя предприятия, наряду с субсидиарной ответственностью, в связи с доведением предприятия до банкротства солидарную ответственность за игнорирование угрозы банкротства предприятия, следует внимательно отнестись к кругу обязанностей руководителя.

Согласно положениям ГКУ, ХКУ, Закона об ООО, Закона об АО9, директор — это исполнительный орган юридического лица (председатель исполнительного органа, если орган является коллегиальным). Именно директор (генеральный директор) является «лицом» предприятия и выполняет представительские функции перед третьими лицами: контрагентами, госорганами, органами местного самоуправления, банковскими учреждениями, судами и т. п.

НАПОМНИМ! Орган либо лицо, которое в соответствии с учредительными документами юридического лица или законом выступает от его имени, обязаны действовать в интересах юрлица, добросовестно и разумно и не превышать своих полномочий (ч. 3 ст. 92 ГКУ).

Наверняка многим известна классическая формулировка, что директор осуществляет оперативное управление текущей деятельностью предприятием (ст. 65 ХКУ, ст. 39 Закона об ООО, ст. 58 Закона об АО). Однако законодатель не устанавливает даже приблизительного перечня конкретных полномочий директора, а это значит, что директор будет осуществлять те полномочия, которыми его наделят учредители (участники), естественно, с учетом законодательных предписаний, например ст. 31 Закона об ООО.

Но учредителям также следует помнить, что в подавляющем большинстве случаев директор — это наемный работник, а значит, на него также распространяются нормы трудового законодательства. А трудовой договор в соответствии со ст. 21 КЗоТ — это соглашение между работником и собственником предприятия, учреждения, организации или уполномоченным им органом, по которому работник обязуется выполнять работу, определенную этим соглашением. Следовательно, как и в случае с обычными работниками, директор предприятия должен быть ознакомлен со своими обязанностями, в частности с должностной инструкцией, уставом предприятия, положением об исполнительном органе и т. п. К тому же в соответствии с ч. 4 ст. 65 ХКУ в случае найма руководителя предприятия с ним заключается договор (контракт), в котором определяют срок найма, права, обязанности и ответственность руководителя, условия его материального обеспечения, условия освобождения его от должности, другие условия найма и пр. Упоминание о контракте находим в Законе об ООО и Законе об АО.

Следует также вспомнить об «упреждающей» обязанности руководителя при возникновении признаков банкротства направить сведения о наличии признаков банкротства учредителям (участникам) должника, собственнику имущества должника (ч. 2 ст. 4 КУпПБ). Очевидно, что указанная выше норма тесно связана с ч. 3 ст. 31 Закона об ООО, о которой мы уже упоминали выше.

Таким образом, ст. 31 Закона об ООО фактически закрепляет такой инструмент предупреждения наступления банкротства, как осуществление исполнительным органом ООО периодического финансового аудита, чтобы иметь возможность своевременно среагировать при наступлении предпосылок для банкротства. Считаем, что обязанность руководителя проводить периодический финансовый аудит (мониторинг) с целью своевременного выявления признаков неплатежеспособности предприятия можно предусмотреть в уставе, а также разработать соответствующее положение/порядок. Подобные требования часто встречаются в уставах банков, которые относят к обязанностям исполнительного органа, в частности: определение формы и установление порядка мониторинга деятельности банка; реализацию стратегии и политики управления рисками; обеспечение внедрения процедур выявления, оценки, контроля и мониторинга рисков и т. п.

С целью определения однозначных подходов при анализе финансово-хозяйственного состояния предприятий на предмет выявления признаков его неплатежеспособности и действий по сокрытию банкротства, фиктивного банкротства или доведению до банкротства в свое время Минэкономики Украины были разработаны Методические рекомендации10. Следует отметить, что на данный момент этот документ не утратил своей актуальности и используется как арбитражными управляющими, так и хозяйственными судами при анализе финансово-хозяйственного состояния должника.

НА ЗАМЕТКУ. Статья 41 Закона об ООО предусматривает проведение аудита финансовой отчетности ООО с привлечением аудитора по требованию участника или участников, которым в совокупности принадлежит 10 и более процентов уставного капитала ООО. При этом именно участник-инициатор самостоятельно заключает с выбранным им аудитором договор и несет расходы, связанные с проведением аудита (если иное не установлено уставом).

И напоследок…

Подытоживая, отметим, что КУпПБ не изменил подходов к субсидиарной ответственности руководителя, учредителей (участников, акционеров) и других «влиятельных» лиц предприятия, однако ввел солидарную ответственность только для руководителя за неподачу заявления о банкротстве. Каким образом будет реализован механизм привлечения руководителя к солидарной ответственности согласно ч. 6 ст. 34 КУпПБ, покажет судебная практика, а она, как известно, формируется (и реформируется) годами.

Можно также ожидать, что владельцы бизнеса изменят критерии отбора топ-менеджеров предприятий. Ведь не секрет, что сегодня не так много учредителей, особенно ООО, при назначении директора обращают внимание на квалификационные характеристики директора, определенные в Справочнике № 33611, и устанавливают обязательные «проходные» требования, которые в отдельных случаях выдвигает законодательство.

НА ЗАМЕТКУ. Обязательными требованиями к арбитражному управляющему (который, по сути, выполняет функции руководителя должника в процедуре ликвидации) являются, в частности, высшее юридическое или экономическое образование второго (магистерского) уровня, общий стаж работы по специальности не менее 3 лет или не менее 1 года после получения соответствующего высшего образования на руководящих должностях (ч. 1 ст. 11 КУпПБ). А вот, например, главным бухгалтером предприятия, представляющего общественный интерес, может быть лицо, которое имеет полное высшее экономическое образование, стаж работы в сфере финансов, бухучета и налогообложения не менее 3 лет, не имеет непогашенной или неснятой судимости за совершение преступления против собственности и в сфере хозяйственной деятельности (ч. 7 ст. 8 Закона о бухучете).

Поговаривают в юридических кругах и о возможном пересмотре уставов предприятий, в частности об установлении детального порядка действий руководителей при возникновении угрозы неплатежеспособности, проведении финансового мониторинга состояния предприятия, определении механизма привлечения к солидарной ответственности и т. п.

Однако специалисты отмечают, что реальная перспектива солидарной ответственности должна стать эффективным стимулом для того, чтобы руководитель предприятия был очень внимательным к долгам возглавляемой им компании и оценивал каждое соглашение с точки зрения его дальнейшего влияния на финансовое состояние предприятия.