«БУХГАЛТЕРІЯ: БЮДЖЕТ»:
Замовник не завантажив окремими файлами додатки до тендерної документації в ЕСЗ: порушення чи ні?

Людмила Линник, юрист газети «Бухгалтерія: бюджет»

Суть справи

Замовник звернувся до суду з позовом до одного з Управлінь Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що за результатами процедури закупівлі Управління Держаудитслужби встановило, що замовник під час підготовки тендерної документації не дотримався наказу № 6801 щодо завантаження до електронної системи закупівель (далі — ЕСЗ) додатків до тендерної документації окремими файлами, та зобов’язало замовника надалі дотримуватися вимог зазначеного наказу щодо завантаження до ЕСЗ додатків до тендерної документації окремими файлами.

Позивач зазначив, що наказом № 680 затверджено Примірну тендерну документацію. Вона містить, зокрема, обов’язкову інформацію, визначену ст. 22 Закону № 9222, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом, та інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм ЕСЗ, і додатки, що завантажуються до ЕСЗ окремими файлами. Зміст кожного розділу тендерної документації визначається замовником.

Оскільки затверджена наказом № 680 тендерна документація є «примірною», позивач вважав, що вона не є обов’язковою для застосування замовниками і на її основі можна сформувати власну тендерну документацію, врахувавши особливості своєї закупівлі.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 23.03.2023 у справі 120/7003/223 позов задоволено та визнано протиправним і скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Не погодившись із судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу. Однак Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 31.07.20234 її не задовольнив.

Про доводи суду — далі.

Позиція суду

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обґрунтованість і правильність рішення суду першої інстанції та залишив його без змін з огляду на таке.

Із п. 3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вбачається, що відповідачем — органом Держаудитслужби встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, тому, керуючись ст. 5 та 10 Закону № 29395, ст. 8 Закону № 922, Управління Держаудитслужби зобов’язує в подальшому дотримуватися вимог наказу № 680 щодо завантаження до ЕСЗ додатків до тендерної документації окремими файлами.

За визначеннями, наведеними в п. 31 ст. 1 Закону № 922, тендерна документація — це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в ЕСЗ.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в ЕСЗ для загального доступу шляхом заповнення полів в ЕСЗ. Тендерна документація не є об’єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначають такі відомості, як:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 Закону № 922, підстави, встановлені ст. 17 Закону № 922, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 цього Закону, в разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом про публічну інформацію6 та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об’єднання учасників замовник зазначає умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст. 17 Закону № 922;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби — плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі має визначати замовник, враховуючи вимоги, визначені ч. 4 ст. 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де мають бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, в разі якщо учасникам дозволено подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування такого критерію оцінки, як вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій має містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів та інформації, що їх мають надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі потреби дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку НБУ. Вартість життєвого циклу можна розраховувати як суму всіх витрат життєвого циклу або суму всіх витрат життєвого циклу, поділену на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, в якій має бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) мають бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім’я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, — у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме — технічні помилки та описки.

За приписами ч. 4 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація не має містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Своєю чергою, наказом № 680 затверджено, зокрема, Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі — відкритих торгів.

Згідно з наказом № 680 примірна тендерна документація містить:

• обов’язкову інформацію, визначену ст. 22 Закону № 922, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі «1» зазначають нумерацію, у графі «2» — перелік складових тендерної документації, у графі «3» — вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону;
• інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм ЕСЗ;
• додатки, що завантажуються до ЕСЗ окремими файлами.

Зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначає замовник.

Отже, окрім обов’язкової інформації, визначеної ст. 22 Закону № 922, на думку суду, Примірна тендерна документація передбачає завантаження додатків окремими файлами.

Водночас суд зазначив, що Закон № 922 не містить положень про те, що Примірна тендерна документація, затверджена уповноваженим органом, є обов’язковою для замовників.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерну документацію розробляє та затверджує замовник.

ЗВЕРНІТЬ УВАГУ! З огляду на вищенаведене колегія суддів дійшла висновку про те, що невиконання замовником положень наказу № 680 щодо завантаження додатків до тендерної документації окремими файлами не порушує вимог Закону № 922, а отже, відповідач необґрунтовано зазначив відповідні обставини як порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі.

Окремо колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначила, що оскаржуваний висновок, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов’язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАСУ7.

І обґрунтованість є однією з обов’язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб’єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб’єктом владних повноважень конкретних підстав його ухвалення (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його ухвалення, чого в цій справі відповідач не зробив. Однак, зазначивши у висновку про потребу надалі дотримуватися вимог наказу № 680 щодо завантаження до ЕСЗ додатків до тендерної документації окремими файлами, суд, не вказуючи способи усунення недоліків, строк, порядок виконання, крім того, спрямовує дію зобов’язання на майбутнє.

Водночас можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб’єктом владних повноважень конкретного заходу чи варіанта поведінки, яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, своєю чергою, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Верховний Суд визнає, що зобов’язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про як встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов’язкового способу його усунення. Відповідну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19 та від 26.01.2023 у справі № 160/3289/21.

Вищезазначене, на думку суду, свідчить про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а отже, такий висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Думка редакції

Як бачимо, суд навів дві підстави для скасування висновку про моніторинг закупівлі:

1) невиконання замовником положень наказу № 680 щодо завантаження додатків до тендерної документації окремими файлами не порушує вимог Закону № 922;

2) спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, своєю чергою, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

До речі, останнє — досить частий механізм реагування Держаудитслужби на порушення замовниками у сфері публічних закупівель. Однак, як бачимо, і на це треба звертати увагу, бо, з одного боку, ніби нічого такого — подбати надалі про дотримання вимог, а з іншого — все одно порушення зафіксовано. Тож замовникам треба бути пильними і в цьому питанні та не зволікати з оскарженням.