Надання хмарних послуг чи послуг з надання дискового простору на серверах: чи бути податку на доходи нерезидента?

Замовляєте у нерезидента місце на сервері і не знаєте чи потрібно утримувати податок на доходи нерезидента? У даному матеріалі ми детально пояснимо, чому податок не виникає і в чому помиляється ДПС, вимагаючи його сплачувати.

Позиція ДПС

Зауважимо, що на сьогодні має місце досить контраверсійна позиція ДПС щодо оподаткування доходів нерезидента від надання хмарних послуг чи послуг з надання дискового простору на серверах.

Так, у консультаціях №4129/6/99-99-15-02-02-15/ІПК від 24.09.2018р., №82/6/99-99-15-02-02-15/ІПК від 09.01.2018р. ДПС прирівнює послуги хмарних сервісів та надання дискового простору до оренди рухомого майна.

А у консультації №228/6/99-99-15-02-02-15/ІПК від 21.01.2019р. плату за хмарні послуги трактують як роялті за право використання програмного забезпечення.

Що каже закон?

Зауважимо, що ми категорично не згодні з висновками ДПС.

Так, пп. «ґ» пп.141.4.1 п.141.4 ст.141 ПКУ до доходів нерезидента із джерелом походження з України віднесено, зокрема, орендну плату за договорами оперативного лізингу. Ігноруючи сутність послуг з надання дискового простору, юридичної сутності послуг оренди, а також окремих норм ПКУ, ДПС робить поспішні та нічим не обґрунтовані висновки, що надання дискового простору є послугою з оренди, винагорода за яку має оподатковуватися податком на доходи нерезидента.

По перше, пп.14.1.54 п.14.1 ст.14 ПКУ надає визначення «дохід з джерелом їх походження з України» – будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні, у тому числі, але не виключно, доходи у вигляді:

–  доходів від надання резидентам або нерезидентам в оренду (користування) майна, розташованого в Україні, включаючи рухомий склад транспорту, приписаного до розташованих в Україні портів (пп. «б» пп.14.1.54 п.14.1 ст.14 ПКУ).

Зазначене цілком корелюється із положеннями усіх міжнародних договорів (конвенцій) про уникнення подвійного оподаткування, які усувають подвійне оподаткування, зокрема, доходів від операцій з майном нерезидента, розташованого в іншій договірній державі.

Тобто, положення пп. «ґ» пп.141.4.1 п.141.4 ст.141 ПКУ мають застосовуватися з урахуванням пп. «б» пп.14.1.54 п.14.1 ст.14 ПКУ.

По друге, особливості найму (оренди), визначаються, зокрема, главою 58 Цивільного кодексу України №435-IV від 16.01.2003р. (далі – ЦКУ).

Так, відповідно до ст.760 ЦКУ предметом договору оренди може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (неспоживна річ) або майнові права.

Згідно зі ст.179 ЦКУ річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов’язки. Дисковий простір — це обсяг інформації, доступний для розміщення на сервері чи комп’ютері. Враховуючи вищевикладене, дисковий простір, процесорний час (обчислювальні потужності) не може бути річчю та предметом договору оренди.

По третє, правові відносини, що виникають при наданні хмарних послуг регулюються Законом України «Про хмарні послуги» №2075-IX від 17.02.2022р. (далі – Закон №2075).

Власне, під хмарною послугою Закон №2075 визначає послугу з надання хмарних ресурсів за допомогою технології хмарних обчислень.

Хмарні ресурси – будь-які технічні та програмні засоби або інші компоненти інформаційної (автоматизованої) системи, доступ до яких забезпечують технології хмарних обчислень, зокрема процесорний час (обчислювальна потужність), місце у сховищах даних, обчислювальні мережі, бази даних і комп’ютерні програми;

Технологія хмарних обчислень – технологія забезпечення дистанційного доступу на вимогу користувача до хмарної інфраструктури через електронні комунікаційні мережі;

Відповідно до ст.3 Закону №2075 до хмарних послуг належать:

• інфраструктура як послуга (IaaS)
• платформа як послуга (PaaS)
• програмне забезпечення як послуга (SaaS)
• безпека як послуга (SECaaS)
• інші послуги, що відповідають визначенню хмарних послуг.

Враховуючи вищевикладене, на сьогодні законодавець врегулював визначення хмарних послуг та чітко описав, що є складовими таких послуг і як вони надаються.

Вважаємо, що наразі  Закон №2075 має усунути усі маніпуляції ДПС щодо класифікації послуг з надання дискового простору/хмарних послуг орендою чи ліцензуванням.

Разом з тим, хочемо звернути увагу, що послуги виділеного серверу (Dedicated server) не є хмарними послугами у розумінні Закону №2075. Враховуючи, що під час такої послуги надається в користування певний програмно-апаратний комплекс, існує значно високий ризик класифікації такої послуги як оренди майна. Разом з цим, як ми висловилися вище, доходи нерезидента від здавання в оренду майна підлягають оподаткуванню лише у випадку, якщо таке майно перебуває на території України.