Статті

З

Закупівля місцевою радою у власного комунального підприємства: тема, що не дає спокою

В минулому році Мінекономіки видало лист від 15.09.2020 р. № 3304-04/56256-06. Особливо примітним в ньому стала думка міністерства про те, що у розумінні закупівельного законодавства місцеві ради є пов’язаними особами з власними комунальними підприємствами. А тому останнім брати участь у тендерних процедурах та «переговорці», якщо вони, звісно, не є монополістами у певних сферах, просто немає сенсу. Виходить, утворювати комунальні підприємства не варто взагалі? З такою проблемою стикнулись місцеві ради. І це питання залишається відкритим досі. Проаналізувати ситуацію більш детально спробуємо, розглянувши рішення Господарського суду Харківської області від 30.09.2020 р. у справі № 922/1482/20.

15 січня, 2021

Cтаттю взято з газети  "Місцева рада"1/2021

Суть справи

Одразу зазначимо, що справу розглянуто за закупівлею, що була проведена однією з місцевих рад Харківщини за старою редакцією Закону № 9221, але, як завжди, наші висновки і рекомендації наведемо наприкінці матеріалу в розділі «Думка редакції». Тож радимо дочитати до кінця laugh.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII.

Отже, протягом 2020 року виконавчим комітетом Лозівської міської ради Харківської області двічі проведено процедуру відкритих торгів щодо предмета закупівлі: (ДК 021:2015 код 60140000-1 — Нерегулярні пасажирські перевезення) автотранспортні послуги з нерегулярних пасажирських перевезень для потреб виконавчого комітету Лозівської міської ради (оголошення № UА-2020-02-10-002026-а та № UА-2020-02-27-001034-с). У вказаних вище торгах тендерну пропозицію подавав один учасник — комунальне підприємство «Еко-Сан» Лозівської міської ради Харківської області (далі — КП «Еко-Сан»).

Зазначені процедури закупівлі було відмінено відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону № 922, оскільки для участі у торгах подано менше двох тендерних пропозицій. У зв’язку з тим, що при проведенні процедури відкритих торгів було подано пропозицію тільки від одного учасника — КП «Еко-Сан», виконавчий комітет Лозівської міської ради відповідно до положень ст. 35 Закону № 922 (в редакції, що діяла до 19.04.2020 р.) застосував переговорну процедуру закупівлі з цим контрагентом на підставі п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону № 922, а саме: замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників.

За результатами проведеної процедури закупівлі виконавчим комітетом Лозівської міської ради з КП «Еко-Сан» укладено договір про закупівлю послуг. Звіт про результати процедури закупівлі розміщено на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель 31.03.2020 р.

Однак прокуратура в такій закупівлі вбачає порушення. Керівник місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до виконавчого комітету Лозівської міської ради Харківської області та КП «Еко-Сан», в якому просив:

  • визнати недійсним рішення тендерного комітету про визнання переможцем відкритих торгів за № UA-2020-03-19-002034-a КП «Еко-Сан»;
  • визнати недійсними договір про закупівлю послуг та припинити його дію.

Позовні вимоги прокурор обґрунтував порушенням виконавчим комітетом Лозівської міської ради вимог законодавства під час проведення відкритих торгів та укладення договору на закупівлю послуг, посилаючись на те, що КП «Еко-Сан» та виконавчий комітет ради є пов’язаними особами, оскільки всі ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме засновника в особі Лозівської міської ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль над учасником процедури закупівлі.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 30.09.2020 р. у справі № 922/1482/202 у задоволенні позову прокурора відмовлено повністю.

Позиція суду

Згідно зі ст. 12 Закону № 922 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур:

  • відкриті торги;
  • конкурентний діалог;
  • переговорна процедура закупівлі.

Як вже зазначалось вище, протягом 2020 року відповідачем двічі проведено процедуру відкритих торгів з предмета закупівлі: (ДК 021:2015 код 60140000-1 — Нерегулярні пасажирські перевезення) автотранспортні послуги з нерегулярних пасажирських перевезень. У вказаних торгах тендерну пропозицію подавав один учасник — КП «Еко-Сан», у зв’язку з чим зазначені процедури закупівлі було двічі відмінено.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону № 922 (в редакції, чинній до 19.04.2020 р.) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, зокрема, у разі, якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. Статтею 30 цього Закону визначено підстави відхилення тендерних пропозицій. Зокрема, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 30 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч. 7 ст. 28 Закону № 922.

Своєю чергою, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону № 922 замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

Таким чином, у цій справі для визнання спірної процедури закупівлі такою, що проведена з порушенням приписів п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону № 922 необхідною умовою суд вважав встановлення факту пов’язаності учасника процедури закупівлі.

У п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 (в редакції, що діяла до 19.04.2020 р.) визначено, що пов’язана особа — це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:

  • юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі;
  • фізична особа або члени її сім’ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;
  • службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім’ї такої службової (посадової) особи;
  • фізичні особи — члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов’язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 % статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Перелік ознак, за наявності яких учасники є пов’язаними особами, зазначений у п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, є, на думку суду, вичерпним.

З аналізу вказаних вище норм суд вбачав, що визначення терміна «пов’язана особа» в розумінні ст. 1 та ст. 17 Закону № 922 (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) поширюється виключно на учасників процедури закупівлі, члена (членів) тендерного комітету, уповноважених осіб замовника.

При цьому суд зауважив, що Законом № 922 не визначено як підставу для відхилення пропозиції учасника процедури закупівлі пов’язаність останнього із самим замовником як юридичною особою.

Прокурор, обґрунтовуючи позовні вимоги, наголошував, що виконавчий комітет Лозівської міської ради та КП «Еко-Сан» є пов’язаними особами в розумінні п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону № 922, оскільки мають спільного засновника — Лозівську міську раду.

Однак вказані доводи прокурора, на переконання суду, ґрунтуються на довільному тлумаченні чинного на момент проведення тендеру законодавства, оскільки згідно з положеннями п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону № 922 Лозівська міська рада не є учасником процедури закупівлі, а тим більше не є членом (членами) тендерного комітету чи уповноваженою особою (особами) замовника, а тому така позиція прокурора є безпідставною.

Таким чином, суд вирішив, що прокурором не доведено факту пов’язаності КП «Еко-Сан» з іншими учасниками процедури закупівлі, членами тендерного комітету чи іншими уповноваженими особами замовника торгів, і дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про закупівлю є безпідставними, а отже, задоволенню не підлягають.

Думка редакції

Як ми вже зазначили вище, закупівля, про яку йдеться у справі, проведена за старою редакцією Закону № 922, тобто чинною до 19.04.2020 р., і, звісно, до появи листа Мінекономіки від 15.09.2020 р. № 3304-04/56256-06. Хоча рішення суду було прийняте вже після його появи.

Наразі в Єдиному реєстрі судових рішень відсутня інформація про оскарження такого рішення чи набрання ним чинності. Але поки що маємо таку позицію суду і, виходячи з неї, порівняємо, чи змінилось щось у цьому питанні в новій редакції Закону № 922, що зумовило таке роз’яснення Мінекономіки.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону № 922 (в чинній редакції) замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

На думку Мінекономіки, що наведена в додатку 1 до листа від 15.09.2020 р. № 3304-04/56256-06, оскільки комунальне підприємство засноване на власності територіальної громади та входить до сфери управління органу місцевого самоврядування (місцевої ради), воно є пов’язаною особою з таким замовником. Отже, в разі участі у закупівлі такого учасника замовник повинен відхилити його пропозицію відповідно до вимог Закону. Аналогічна думка міститься й у листі Мінекономіки від 02.11.2020 р. № 3304-02/65968-01 (детальніше див. газету «Бухгалтерія: бюджет», № 43/2020, с. 30).

Однак, як вбачається з аналізу норм попередньої та чинної редакцій Закону № 922, визначення пов’язаної особи (п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 у старій редакції, п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 в чинній редакції) не змінилось.

Маємо певні відмінності у ст. 17. Так, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону № 922 (у редакції, що діяла до 19.04.2020 р.) замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника. Тобто мались на увазі лише тендерні пропозиції (переговорна процедура не рахувалася), і пов’язаною особою учасник мав бути з іншими учасниками, членом тендерного комітету чи уповноваженою особою замовника. Такого висновку дійшов і суд у справі.

Натомість, як ми вже зазначили вище, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону № 922 (в чинній редакції) замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника. Тобто йдеться і про тендерні, і про переговорну процедуру, а до числа пов’язаних осіб внесено ще й керівника замовника.

Але ж ключовим (тут ми погоджуємось із думкою суду у справі) є встановлення факту (підстави) для відхилення пропозиції учасника — чи є він пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника. А тут вже, на нашу думку, треба копати глибше.

По-перше, зрозуміло, що місцева рада як замовник не є учасником. Тож ця підстава для відхилення відпадає одразу.

По-друге, закупівлю здійснює місцева рада — юрособа чи її виконавчий орган — юрособа, тоді як рішення про створення підприємства є виключною компетенцією сесії відповідної сільської, селищної, міської ради (п. 30 ч. 1 ст. 26 Закону про МС3), тобто депутатського корпусу. А депутати не можуть бути членами тендерного комітету та уповноваженими особами замовника (ст. 11, п. 4 розд. Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922).

Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 р. № 280/97-ВР.

Відповідно до ст. 78 ГКУ4 комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Однак місцева рада, як юрособа, не має впливу на діяльність комунального підприємства. Заслуховування звітів про роботу керівників підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідних територіальних громад належить до власних (самоврядних) повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад (п.п. 3 п. «а» ч. 1 ст. 29 Закону про МС). Тобто звіти розглядаються на засіданнях виконкому. І це особливості будови та діяльності органів місцевого самоврядування.

Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-VI.

Так само «рядові» посадові особи органів місцевого самоврядування, які є членами тендерного комітету чи уповноваженими особами замовника, аж ніяк не впливають на роботу комунальних підприємств.

По-третє, відповідно до ч. 7 ст. 78 ГКУ органами управління комунального унітарного підприємства є:

  • керівник підприємства, який призначається (обирається) органом, до сфери управління якого належить підприємство, або наглядовою радою цього підприємства (у разі її утворення) і є підзвітним органу, який його призначив (обрав);
  • наглядова рада підприємства (у разі її утворення), яка в межах компетенції, визначеної статутом підприємства та законом, контролює і спрямовує діяльність керівника підприємства.

Одноособово голова місцевої ради впливу на комунальне підприємство не має. Тому і така підстава, як пов’язаність з керівником замовника, на нашу думку, в цьому випадку не знаходить свого обґрунтування.

Чому Мінекономіки висловило таку категоричну думку щодо комунальних підприємств? Невідомо. Як складеться подальша судова практика у таких справах? Також поки що незрозуміло. Як діяти місцевим радам? Відповімо — це вибір кожної з них. Адже, як не крути, а Мінекономіки — уповноважений орган, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель. І хоча в кожному листі міністерство наголошує на рекомендаційному їх характері, побоювання і перестороги у цьому питанні залишаються.

Що напевне можна сказати (і це не спростовується Мінекономіки), це те, що на закупівлі, які передбачають подання Звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, та допорогові закупівлі (тобто на закупівлі від 0,01 грн і до 50 тис. грн) не поширюються норми Закону № 922, відповідно, і вимоги ст. 17. Не застосовується ця норма і до спрощених закупівель. Отже, місцеві ради можуть безперешкодно придбавати товари, роботи і послуги у власних комунальних підприємств у межах таких закупівель.

Така ж ситуація з комунальними підприємствами — монополістами. Тобто, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання у разі відсутності конкуренції з технічних причин, що належно підтверджується, та за відсутності при цьому альтернативи місцева рада може здійснити закупівлю шляхом проведення переговорної процедури закупівлі на підставі абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922 (попри те, що є засновником такого комунального підприємства).

Календар

На цьому тижні
подій немає

Вверх
Закрыть
Замовити зворотній дзвінок
Буде виконано оформлення передплати на обране видання
Телефон
Оформити
Повернутися
Закрыть
Вибачте, на обраний вами період передплата не здійснюється. Для того щоб задати своє питання телефонуйте на наші контактні телефони або скористайтеся формою зворотного зв'язку