«ПРОФЕСІЙНИЙ БУХГАЛТЕР»:
Чи може мобілізований керівник виконувати свої обов’язки?

Версія для друку

07 жовтня, 2022

Тема: Питання мобілізації Інші питання трудових відносин та оплати праці

Стисло про ситуацію

Отже, нам слід відповісти на питання: чи можна суміщати військову службу та керівні обов’язки, тобто не увільняти директора від роботи і, відповідно, продовжувати виплачувати йому зарплату (хай навіть за роботу на умовах неповного робочого часу)?

Зауважимо, що кадровики мають дві протилежні думки. Одні вважають, що мобілізований керівник у будь-якому разі не може виконувати свої посадові обов’язки під час несення військової служби, водночас інші вважають, що чому б і ні?

Одразу висловимо нашу думку: ми не радимо ризикувати та «суміщати» керівні обов’язки та військову службу. Пояснимо чому.

На нашу думку, ситуація із мобілізованим працівником дуже схожа із ситуацією, коли працівник (зокрема й керівник) виконує свої обов’язки, перебуваючи у відпустці. Такий випадок ми аналізували, а також детально розглядали цікаву судову практику в матеріалі «Священне право підпису: відпустка посадовим обов’язкам не перешкода» // «ПБ», № 11/2021, с. 13. Зауважимо, що, з одного боку, суди переважно захищають документи, підписані керівником у відпустці, але, з іншого боку, податківці здатні випити немало крові з платника податків, поки суд поставить остаточну крапку на рівні останньої інстанції.

Що ж стосується військовослужбовців, то тут слід також звернутися до спеціального законодавства, зокрема Закону про військову службу 1.

І ось на цьому моменті ми повернемося до позиції тих, хто не вважає порушенням виконання посадових обов’язків керівника під час військової служби. Така позиція ґрунтується на тому, що в Законі про військову службу немає прямої заборони виконання військовослужбовцем своїх трудових обов’язків, зокрема в режимі дистанційної праці. І це дійсно так, заборони немає. Ба більше, що стосується мобілізованих ФОП, то відповідно до ч. 3 ст. 39 Закону про військову службу за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийняті на військову службу за контрактом, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію не припиняється державна реєстрація підприємницької діяльності ФОП. А в разі непровадження ними підприємницької діяльності в період проведення мобілізації нарахування податків і зборів таким ФОП не здійснюється. Водночас застосувати цю норму до керівника юрособи, на нашу думку, не можна, адже якщо із мобілізацією ФОП (якщо він не має найманих працівників) його підприємницька діяльність завмирає, то діяльність юрособи — інша річ, адже в більшості випадків керівника можна тимчасово замінити іншою уповноваженою особою, зокрема засновником.

Важливі аргументи щодо заборони

Оскільки ми є прибічниками «заборонювальної» думки щодо суміщення керівних обов’язків та військової служби, закцентуємо увагу на кількох важливих нюансах.

Нюанс № 1. Він аналогічний тому нюансу, що був розглянутий в ситуації із керівником у відпустці (про це читайте згаданий вище матеріал).

Нюанс № 2. Трудові гарантії

Мабуть, немає зараз такого кадровика та бухгалтера, який не знає, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності ФОП, у яких вони працювали на час призову (ст. 119 КЗпП).

Ця норма, на нашу думку, також свідчить, що в період військової служби, зокрема під час мобілізації, особа не виконуватиме своїх посадових обов’язків, адже нестиме військову службу.

НАГАДАЄМО. Законом № 2352 2із 19.07.2022 скасовано обов’язок роботодавців зберігати середній заробіток за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення. При цьому зберігаються місце роботи і посада.

Також зверніть увагу, що відповідно до ст. 10 Закону № 2011 3:

• загальна тривалість службового часу військовослужбовців на тиждень не може перевищувати нормальної тривалості робочого часу за відповідний період, визначеної законодавством України, за винятком випадків 4, передбачених п. 5 ст. 10 Закону № 2011;
• розподіл службового часу військовослужбовців протягом доби і протягом тижня у військових частинах здійснюється так, щоб забезпечити у військовій частині постійну бойову готовність і проведення занять з бойової підготовки та створити умови для підтримання порядку, військової дисципліни та виховання військовослужбовців, підвищення їхнього культурного рівня, всебічного побутового обслуговування, відпочинку і харчування;
• розподіл службового часу військовослужбовців визначається розпорядком дня, який затверджує відповідний командир (начальник) у порядку, визначеному статутами ЗСУ, з додержанням встановленої загальної тривалості щотижневого службового часу;
• для військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової військової служби, встановлюється 5-денний робочий тиждень із двома вихідними днями, а для військовослужбовців строкової військової служби і курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів та курсантів вищих навчальних закладів, які мають військові навчальні підрозділи, навчальних центрів (частин) — 6-денний робочий тиждень з одним вихідним днем.

Отже, як бачимо, військова служба замінює працівникові повноцінний робочий день. Звісно, ви можете зауважити, що керівник підприємства цілком може виконувати свої обов’язки у вільний від військової служби час (звісно, якщо він перебуває не в пеклі передової). Теоретично, звичайно, може, а от на практиці з цим можуть виникнути проблеми, пов’язані, зокрема, з технічним забезпеченням та відсутністю нормального зв’язку для дистанційної роботи (відправлення звітів, банківських документів тощо), «дозволом» керівника військової частини на розміщення робочого місця військовослужбовця-директора , участю мобілізованого керівника в заходах, пов’язаних із забезпеченням боєготовності військової частини, тощо.

Нюанс № 3. Антикорупційна складова

Пояснимо детальніше, про що йдеться, адже з цим нюансом не все так безнадійно.

Про заборону держслужбовцям та посадовим особам органів місцевого самоврядування займатися іншою комерційною діяльністю багато хто чув, але не держслужбовцями єдиними, як то кажуть. Антикорупційний Закон № 1700 5містить багато категорій осіб, які підпадають під його дію, — від Президента України до нотаріуса.

Так, відповідно до п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону № 1700 суб’єктами, на яких поширюється дія Закону № 1700, є військові посадові особи ЗСУ 6, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки. Як бачимо, мобілізовані працівники під виняток не підпадають.

ДО ВІДОМА. Відповідно до ч. 6 ст. 2 Закону про військову службу видами військової служби є: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Отже, за загальним правилом, особам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону № 1700 (цікавий нам п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону № 1700 сюди входить), заборонено:

1. займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики зі спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією України або законами України;
2. входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією України  або законами України, крім випадку, передбаченого абз. 1 ч. 2 ст. 25 Закону № 1700 (ч. 1 ст. 25 Закону № 1700).

Водночас постає ключове питання: хто є військовими посадовими особами? Відповідно до ч. 12 ст. 6 Закону про військову службу військові посадові особи — це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов’язків згідно із законодавством.

Постає наступне питання: які обов’язки слід вважати організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими? У пп. 17, 30 Роз’яснень 7НАЗК 8зазначила, що:

• адміністративно-господарські функції (обов’язки) — це обов’язки з управління або розпорядження державним, комунальним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в різному обсязі є у начальників планово-господарських, постачальницьких, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їхніх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо;
• організаційно-розпорядчі функції (обов’язки) — це обов’язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, комунальних підприємств, установ, організацій, структурних підрозділів, їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт.

Зауважимо, що таке визначення адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов’язків як ознак посадової особи бере свої витоки ще з постанови № 5 9.

Тож, як бачимо, військова посадова особа (власне, так само, як й інша посадова особа) — це особа, яка, зокрема, наділена хоча б мінімальними владними повноваженнями, має підлеглих, керує якоюсь ділянкою роботи тощо (у більшості комерційних підприємств посадовим особами є зазвичай, керівник / його заступник, головний бухгалтер / його заступник, голова / члени наглядової ради тощо).

З цього випливає, що далеко не кожен військовослужбовець є посадовою особою, якій заборонено суміщати військову службу та очолювати комерційне підприємство.

Підсумки

Насамкінець зауважимо, що поєднання директорських обов’язків та військової служби — справа щонайменше ризикована, а щонайбільше — незаконна . Адже, навіть якщо керівник підприємства не є військовою посадовою особою в розумінні Закону № 1700, який прямо забороняє оплачувану підприємницьку діяльність зазначеним у ньому особам, податкові ризики для підприємства (зокрема, зазіхання податківців на реальність господарських операцій) все одно залишаються. І попри те, що ризик — справа шляхетна, коштувати він може занадто дорого.

Тож наполегливо радимо в разі мобілізації керівника піти надійним шляхом — передати повноваження іншій особі. Про те, кому керівник може тимчасово передати свої повноваження, радимо прочитати в нашому матеріалі 10.

Катерина Литвиненко, юристка