Закупівля природного газу для опалення: чи пощастило КНП?

Статтю взято з газети "Медична бухгалтерiя" № 21/2021

Людмила Линник, юристка газети

Чи застосовується Меморандум? Стрімке подорожчання газу поставило під загрозу опалювальний сезон 2021–2022 рр. Тож питання вирішували на найвищому рівні: 30.09.2021 Кабмін, АТ «НАК «Нафтогаз України», Офіс Президента підписали Меморандум про взаєморозуміння щодо врегулювання проблемних питань у сфері постачання теплової енергії та постачання гарячої води в опалювальному періоді 2021/2022 рр. (далі — Меморандум).

Він передбачає пільгові ціни на газ для виробників теплоенергії, бюджетних установ та організацій. Зокрема, для установ та організацій, що фінансуються з державного або місцевих бюджетів та використовують природний газ для забезпечення всіх своїх потреб, передбачено пропозицію укладати договори про постачання природного газу зі строком постачання до 31 грудня 2021 року та окремо на весь 2022 рік за ціною 13 659,63 грн за 1 000 куб. м (без ПДВ та без урахування тарифу на послуги з транспортування природного газу).

Звичайно, пам’ятаємо, що згідно з пп. «ґ» п. 3 ч. 1 ст. 89 БКУ1 видатки на оплату комунальних послуг та енергоносіїв комунальних ЗОЗ, які належать відповідним територіальним громадам, для забезпечення надання медичних послуг за програмою державних гарантій медобслуговування населення можуть здійснювати з бюджетів сільських, селищних, міських територіальних громад. Однак цього недостатньо. Адже в Меморандумі йдеться саме про бюджетні установи та організації. При цьому відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 2 БКУ бюджетні установи — органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також організації, створені ними в установленому порядку, що повністю утримуються за рахунок, відповідно, державного бюджету чи місцевого бюджету. Бюджетні установи є неприбутковими.

Із зазначеного випливає, що в обох випадках ідеться про бюджетні установи, а ЗОЗ у формі КНП до таких не належать.

Не належать вони й до виробників теплоенергії, незважаючи на те, що багато з них має власні котельні. Адже відповідно до ст. 1 Закону про теплопостачання2 виробництво теплової енергії — це господарська діяльність, пов’язана з перетворенням енергетичних ресурсів будь-якого походження, зокрема альтернативних джерел енергії, на теплову енергію за допомогою технічних засобів з метою її продажу на підставі договору.

Тож для ЗОЗ ситуація видається не найкращою, і застосувати положення Меморандуму та розпорядження КМУ від 11.10.2021 № 1234-р для них, на перший погляд, неможливо.

Але! АТ «НАК «Нафтогаз України» та Уряд обіцяли та все ж таки врегулювали питання закупівлі газу за пільговими цінами медичними КНП.

Так, п. 1 розпорядження КМУ від 23.10.2021 № 1295-р погоджено рішення про постачання природного газу ЗОЗ державної власності (казенні підприємства та/або державні установи тощо) та ЗОЗ комунальної власності (комунальні некомерційні підприємства, та/або комунальні установи, та/або спільні комунальні підприємства тощо) за Примірним договором постачання природного газу бюджетним установам та організаціям, умови якого затверджені рішенням учасника товариства від 12.10.2021 № 208, а п. 2 доручено правлінню АТ «НАК «Нафтогаз України» вжити заходів для укладення відповідних договорів.

Тож, хоч прямо Меморандум і не стосується ЗОЗ, укладання договору з пільговими умовами КМУ для них забезпечив.

Утім, протокол ДСНС і досі стосується ситуації тільки з бюджетними установами. Тож тепер чекаємо реакції ще й цього відомства. Від цього залежить порядок дій.

Закупівлі без НС Отже. Ціна на газ значно виросла. Це вже факт. Проте в ЗОЗ може бути чинний договір про закупівлю газу за ціною значно нижчою.

За змістом ст. 526 ЦКУ3 зобов’язання слід виконувати належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу. Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 651 ЦКУ).

Як відомо, з урахуванням висновків постанови ВСУ у складі суддів об’єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/195 підняти ціну за одиницю товару згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 9226 можна лише до 10 %.

Якщо учасник надіслав вам пропозицію укласти додаткову угоду або угоди з підвищенням ціни за одиницю товару на понад 10 %, то у вас є варіант:

а) погодитись і чекати на моніторинг закупівлі, можливу судову тяганину з контролюючими органами й доведення своєї позиції;

б) не погодитись на таке підвищення, про що якнайшвидше повідомити учасника.

У разі відмови від пропозиції учасника також необхідно з’ясувати його думку щодо можливості продовжити постачання газу за цінами договору. Відповідь слід попросити у визначений строк та в письмовій формі. Як тільки учасник письмово повідомить про неможливість / небажання виконувати умови договору, варто одразу підготувати проєкт відповідної додаткової угоди про розірвання договору та надіслати постачальнику із супровідним листом.

Також замовник відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦКУ може звернутись до суду з позовом про розірвання договору, якщо постачальник, наприклад, припинить постачання самовільно й вимагатиме підвищення ціни.

Так само, якщо ціна чинного договору вища за встановлену в Примірному договорі постачання природного газу бюджетним установам та організаціям, ЗОЗ має розірвати договір із попереднім постачальником (через відсутність фінансування, за угодою сторін тощо).

ДО ВІДОМА. Протягом 20 робочих днів з дня розірвання договору замовник відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 10 Закону № 922 обов’язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю. Під час оприлюднення звіту необхідно буде додатково зазначити причину розірвання договору. І в цьому випадку такою буде або вина учасника, який відмовився від постачання товару за цінами договору, або угода сторін. Залежить від обставин.

Після розірвання договору, за умови, що потреба в товарі залишається, замовнику необхідно подумати про нову закупівлю. Нагадаємо, що в листі від 03.09.2020 № 3304-04/54160-06 Мінекономіки визначило обставини, що дають підстави вважати закупівлю новою. До них належать, зокрема, розірвання договору про закупівлю та необхідність здійснити нову закупівлю.

У разі виникнення перелічених обставин замовник уносить відповідні зміни до річного плану закупівель, створюючи нові та/або редагуючи / видаляючи рядки річного плану з інформацією про закупівлі, та визначає предмет і процедуру закупівлі залежно від вартісних меж, установлених ст. 3 Закону № 922:

• від 1 коп. до 50 тис. грн — допорогова закупівля (ч. 3 та ч. 7 ст. 3 Закону № 922). У разі здійснення таких закупівель без використання ЕСЗ замовник обов’язково оприлюднює в ЕСЗ звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ (ч. 3 ст. 3 нової редакції Закону № 922). Проведення допорогових закупівель в ЕСЗ врегульовано Інструкцією № 107;
• від 50 до 200 тис. грн — спрощена закупівля;
• від 200 тис. грн — відкриті торги.

На час проведення спрощеної або конкурентної процедури закупівлі замовник може застосувати:

1. Переговорну процедуру. Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону № 922 замовник може застосувати переговорну процедуру, якщо в нього виникла нагальна потреба здійснити закупівлю в разі розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірвано з вини такого учасника.

Застосовують переговорну процедуру закупівлі в такому разі за рішенням замовника стосовно кожного тендера. При цьому, як зазначило Мінекономіки у відповіді на запит 1105/2020 у розділі «Консультації з публічних закупівель» на власному вебсайті, замовник самостійно ухвалює рішення щодо застосування переговорної процедури закупівлі та визначає документи, що підтверджують наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі.

Тож якщо постачальник відмовився від подальшої співпраці із замовником у зв’язку з неможливістю виконувати свої зобов’язання на умовах, передбачених договором, унаслідок різкого зростання середньоринкових цін та підвищення ціни виробника на товар, що є предметом закупівлі, і сторони дійшли згоди розірвати договір, то замовник має право на проведення переговорної процедури закупівлі на підставі п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону № 922. Критерії для застосування такої процедури:

• договір про закупівлю розірвано з вини учасника;
• закупівлю із застосуванням переговорної процедури здійснюють саме на строк, достатній для проведення тендера;
• обсяг такої закупівлі не перевищує 20 % суми (і водночас перевищує 200 тис. грн), визначеної в договорі про закупівлю.

2. Виняток зі спрощеної процедури. Відповідно до абз. 4 п. 3 ч. 7 ст. 3 Закону № 922 замовник придбаває товари, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тис. грн та є меншою за 200 тис. грн, не застосовуючи порядку проведення спрощених закупівель, установленого цим Законом, у разі розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірвано з вини такого учасника.

Звичайно, такий шлях тривалий, і невідомо, чи буде ТОВ «ГК «Нафтогаз Трейдинг» брати участь у конкурентних процедурах. Якщо так, то з найнижчою ціною воно буде переможцем, якщо ні — то дві процедури торгів, що не відбулися, і лише тоді «переговорка».

А час минає. Тож усе-таки сподіваємося, що НС за аналогією поширять і на ЗОЗ.

Закупівлі, пов’язані з НС Якщо ж найближчим часом ДСНС класифікує ситуацію з постачанням газу ЗОЗ як НС, то сценарій розвитку подій буде дещо іншим.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону № 922 виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних із негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера, є підставою для застосування переговорної процедури закупівлі.

Отже, із зазначеного робимо висновок, що замовник може застосувати переговорну процедуру закупівлі з дотриманням таких умов:

• є рішення компетентного органу про встановлення НС;
• є нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих обставин, пов’язаних із негайною ліквідацією наслідків НС;
• вартість предмета закупівлі має становити від 200 тис. грн.

Немає також проблеми із закупівлею до 50 тис. грн: це прямий договір.

А от у разі закупівлі на суму від 50 тис. грн до 200 тис. грн доведеться вирішувати: обрати п. 3 ч. 7 ст. 2 Закону № 922 (виникнення об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення спрощеної закупівлі) чи, для обережніших, двічі проводити спрощену закупівлю, у якій, звичайно, за такою ціною учасники навряд чи братимуть участь.

Розірвання договорів з попередніми постачальниками буде відбуватись за процедурою, наведеною в попередньому розділі. Оскільки цей процес контролюють на найвищому рівні, загалом проблем із цим не має виникнути.

За умовами укладання пільгового договору варто стежити на сайті газопостачальної компанії — ТОВ «ГК «Нафтогаз Трейдинг» .

Зразки документів та алгоритм дій можна переглянути за посиланням https://naftogaztrading.com.ua/documents/examples.

Для тих, хто розірвав договір із попереднім постачальником, але не встигає укласти договір із ТОВ «ГК «Нафтогаз Трейдинг» до кінця жовтня, КМУ 25.10.2021 ухвалив постанову № 11028 та встановив, що бюджетним установам та ЗОЗ (незалежно від організаційно-правової форми) з 1 жовтня по 30 листопада 2021 року газ постачає постачальник «останньої надії» (ПОН), яким є ТОВ «ГК «Нафтогаз України», за ціною 16,80 грн із ПДВ за кубометр. Такий перехід відбуватиметься автоматично, щоб забезпечити безперебійне постачання газу, та це не означає, що він не має бути оформлений документальною.

Тим паче, ПОН постачає природний газ споживачу протягом строку, який не може перевищувати 60 діб та триває до кінця календарного місяця, що настає за місяцем початку фактичного постачання природного газу споживачу ПОН (ч. 2 ст. 15 Закону про ринок газу).

Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 15 Закону про ринок газу договір про постачання між ПОН і споживачем вважається укладеним із моменту початку фактичного постачання природного газу такому споживачу.