Версія для друку

Людмила Линник,
юрист газети «Місцева рада»

Чи є державною допомогою надання місцевою радою фінансової підтримки своєму комунальному підприємству (або поповнення його статутного капіталу) на капітальний ремонт каналізаційної мережі? Чи рада має сама провести тендер і здійснити закупівлю робіт з капремонту мережі, а потім її результати передати підприємству? Відповіді на ці запитання маємо в листі, що коментується. В ньому АМКУ зазначає: ремонт каналізаційної мережі комунальної власності може не бути держдопомогою і здійснюватись без урахування вимог Закону про держдопомогу1. Але в разі дотримання певних умов та залежно від обраного варіанта дій. Про що йдеться? Розповімо докладніше.

ЦИТАТА. «1) державна допомога суб’єктам господарювання (далі — державна допомога) — підтримка у будь-якій формі суб’єктів господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів, що спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції, створюючи переваги для виробництва окремих видів товарів чи провадження окремих видів господарської діяльності».

(п.п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону про держдопомогу)

Отже, ознаками держдопомоги, процедура надання якої регулюється Законом про держдопомогу, є таке:

• підтримка надається виключно суб’єктам господарювання;
• фінансування підтримки здійснюється за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів;
• підтримка створює переваги окремим суб’єктам господарювання або групі суб’єктів господарювання;
• підтримка має вплив на конкуренцію.

Підкреслимо: тільки сукупність цих ознак робить допомогу держдопомогою, а на умови і процес її надання поширюються норми Закону про держдопомогу.

Серед надавачів держдопомоги, визначених п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону про держдопомогу, вказані й органи місцевого самоврядування (далі — ОМС). Отримувачами є суб’єкти господарювання незалежно від організаційно-правової форми та форми власності, тобто і комунальні підприємства.

Форми держдопомоги наведено у ст. 4 Закону про держдопомогу. До них належать:

1) надання субсидій та грантів;

2) надання дотацій;

3) надання податкових пільг, відстрочення або розстрочення сплати податків, зборів чи інших обов’язкових платежів;

4) списання боргів, включно із заборгованістю за надані державні послуги, списання штрафних санкцій, компенсація збитків суб’єктам господарювання;

5) надання гарантій, кредитів на пільгових умовах, обслуговування кредитів за пільговими тарифами;

6) зменшення фінансових зобов’язань суб’єктів господарювання перед фондами загальнообов’язкового державного соціального страхування;

7) надання, прямо чи опосередковано, суб’єктам господарювання товарів чи послуг за цінами нижче ринкових або придбання товарів чи послуг суб’єктів господарювання за цінами вище ринкових;

8) продаж державного майна за цінами нижче ринкових;

9) збільшення державної частки в статутному капіталі суб’єктів господарювання або збільшення вартості державної частки на умовах, неприйнятних для приватних інвесторів.

Проте, як зазначає АКМУ в Роз’ясненні з питань застосування законодавства у сфері державної допомоги від 05.10.2017 р. № 35-рр/дд (далі — Роз’яснення № 35), цей перелік не є вичерпним.

Так, за нормами ч. 1 ст. 4 Закону про держдопомогу держдопомога полягає у передачі ресурсів держави чи місцевих ресурсів окремим суб’єктам господарювання, а також у втратах доходів відповідних бюджетів. Тож будь-яка підтримка з державного чи місцевого бюджету за наявності сукупності ознак, про які ми сказали вище, буде держдопомогою. Втім, маємо й винятки.

ВИНЯТОК. Дія Закону про держдопомогу не поширюється, зокрема, на підтримку господарської діяльності, пов’язаної з інвестуванням в об’єкти інфраструктури із застосуванням процедур державних закупівель (ч. 2 ст. 3 Закону про держдопомогу).

Як випливає з листа, що коментується, та інших роз’яснень АМКУ у цій сфері, ремонт каналізаційної мережі належить саме до такого випадку. Але й тут маємо декілька умов.

Умова перша. Щоб вдатися до застосування ч. 2 ст. 3 Закону про держдопомогу, об’єкт має належати до об’єктів інфраструктури.

Умова друга. Інвестування в цей об’єкт має відбуватись із застосуванням процедур державних закупівель.

Умова третя. Як ми вже з’ясували, поповнення радою статутного капіталу свого підприємства чи надання йому фінансової підтримки може мати ознаки держдопомоги. І незалежно від того, проведе рада тендер самостійно чи надасть підприємству для цього кошти, це однаково буде підтримкою. Тож щоб така підтримка не вважалась держдопомогою в розумінні Закону про держдопомогу, вона має не впливати і не спотворювати конкуренцію.

Чи дотримуються ці умови в ситуації, яку ми розглядаємо? Давайте розберемося.

Об’єкт інфраструктури Отже, питання перше: чи є мережа водопостачання та водовідведення об’єктом інфраструктури?

Як зазначено в п. 2 Роз’яснення про застосування законодавства у сфері державної допомоги від 28.02.2018 р. № 2-рр/дд (далі — Роз’яснення № 2), законодавство України чіткого визначення терміна «об’єкт інфраструктури» не містить. Для з’ясування цього питання АМКУ вдається до аналізу галузевих законодавчих актів та законодавства ЄС. Не наводитимемо всі дослідження АМКУ — зазначимо стисло.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 1 Міжнародної конвенції2 об’єкт інфраструктури означає будь-який об’єкт, який перебуває в державній чи приватній власності та надає або розподіляє послуги в інтересах населення такі, як водопостачання, каналізація, енергопостачання, постачання палива чи зв’язок. Також системи водопостачання та водовідведення до інфраструктури об’єкта будівництва відносить Закон № 18343.

Отже, АМКУ доходить висновку, що каналізаційна мережа є об’єктом інфраструктури.

Інвестування Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону про інвестдіяльність4 інвестиційна діяльність провадиться на основі місцевого інвестування, що здійснюється ОМС, зокрема, за рахунок коштів місцевих бюджетів.

Інвестиціями, за визначенням ст. 1 цього Закону, є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об’єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток і доход та/або досягається соціальний та екологічний ефект.

Погодьтеся, належний стан каналізаційної мережі неабияк впливає і на соціальний, і на екологічний ефект: гарантує належне надання житлово-комунальних послуг та санітарне і екологічне благополуччя населення. І ОМС саме той орган, до повноважень якого належить забезпечення такого благополуччя.

Інвестиціями можуть бути і кошти, і нерухоме майно. Ба більше: інвестиції, що спрямовуються на створення (придбання), реконструкцію, технічне переоснащення основних засобів, очікуваний строк корисної експлуатації яких перевищує 1 рік, здійснюються у формі капітальних вкладень.

Таким чином, ремонт каналізаційної мережі населеного пункту за рахунок коштів місцевого бюджету, здійснений як радою самостійно, так і шляхом внесення коштів до статутного капіталу комунального підприємства на ці цілі, є інвестуванням.

Чи є спотворення конкуренції? Отже, ми з’ясували, що каналізаційна мережа належить до об’єктів інфраструктури, а її ремонт є інвестуванням. А чи впливає таке інвестування на конкуренцію?

Відповідно до п. 211 Повідомлення Єврокомісії5, на яке АМКУ посилається в Роз’ясненнях № 2, спотворення конкуренції, як правило, виключається у випадках, коли будівництво об’єкта інфраструктури здійснюється за усіх зазначених нижче умов:

• об’єкт інфраструктури, як правило, не має прямих конкурентів;
• обсяг приватного фінансування у відповідну сферу є незначним;
• об’єкт інфраструктури не призначений для отримання переваг певними суб’єктами господарювання або галузями, проте створює користь для суспільства в цілому.

У зв’язку з цим зазначимо: каналізаційна мережа населеного пункту, що перебуває на балансі комунального підприємства, створеного відповідною місцевою радою для її експлуатації, належить до комунальної власності територіальної громади на підставі ст. 60 Закону про МС6.

Комунальне підприємство, що експлуатує каналізаційну мережу, визначається ОМС виконавцем житлово-комунальної послуги з водовідведення на території населеного пункту відповідно до Закону про ЖКП7. Тож такий об’єкт не має конкуренції на його території.

Обсяг приватного фінансування у цій сфері є незначним. Відповідні послуги підприємство надає за тарифами, затвердженими ОМС. Плата споживачів за послуги не покриває капітальні видатки на каналізаційну мережу в повному обсязі. І, звісно, такий об’єкт приносить користь усій громаді в цілому.

Адаптуючи зазначене до норм національного законодавства, АМКУ теж робить висновок, що управління системами водопостачання та водовідведення (мережі водопостачання та водовідведення включають інфраструктуру для розподілу води та транспортування стічних вод) хоча й вважається комерційною діяльністю комунального підприємства, але водночас будівництво комплексних систем водопостачання та водовідведення як таке, здебільшого відповідає умовам, передбаченим п. 211 Повідомлення Єврокомісії, а отже, його фінансування не спотворює конкуренцію.

Таким чином, не виконується одна з вимог держдопомоги, визначена п.п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону про держдопомогу (держдопомога — це підтримка, що, зокрема, спотворює або загрожує спотворенням економічної конкуренції).

Державні закупівлі Як вбачається зі змісту п. 2 ч. 2 ст. 3 Закону про держдопомогу, підтримка об’єктів інфраструктури (тих, що використовуються для виробництва товарів або провадження окремих видів господарської діяльності, тобто з комерційною метою) не буде підпадати під сферу дії Закону, якщо така підтримка здійснюється у формі інвестування із застосуванням процедур державних закупівель. Це підтверджується і в Роз’ясненні № 35 та Роз’ясненні № 2. Проте, окрім цитування цієї фрази із законодавства, АМКУ більше нічого не зазначає ані в роз’ясненнях, ані в листі, що коментується.

І наче б нічого такого: застосували процедури державних закупівель — не маєте проблем з визначенням статусу підтримки. Та річ у тім, що Закон про держдопомогу прийнятий у 2014 році, тобто за часів дії «старого» Закону про державні закупівлі8, який втратив чинність у 2016 році. А нині чинний Закон про публічні закупівлі9 терміна «державні закупівлі» не містить, а отже, не визначає і процедур державних закупівель.

Чи слід ототожнювати поняття, наведене в Законі про держдопомогу, з публічними закупівлями? Про це ми перепитаємо АМКУ.

Однак, якщо ви сумніваєтесь у можливості застосування ч. 2 ст. 3 Закону про держдопомогу, АМКУ в листі, що коментується, пропонує все-таки подати інформацію стосовно програми державної підтримки, за якою рада має профінансувати ремонт мережі. Подається така інформація у формі, передбаченій Порядком № 2-рп10. За результатами її розгляду висновок щодо того, відповідає підтримка з місцевого бюджету ознакам держдопомоги чи ні, зробить АМКУ.

Якщо підприємство — природна монополія Також АМКУ нагадує про ще один варіант, коли фінансова підтримка та поповнення статутного капіталу комунального підприємства не вважатиметься держдопомогою. Це підтримка природних монополій.

Визначення природної монополії наведене у ст. 1 Закону № 168211. Так, природна монополія — це стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв’язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб’єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв’язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).

Єдиний майновий комплекс, який забезпечує виконання функції природної монополії, не має конкурентів у межах певної території (система водопостачання є єдиною у межах певного населеного пункту). Завданням системи водопостачання та водовідведення є забезпечення водою для задоволення питних, фізіологічних, санітарно-гігієнічних та побутових потреб населення. Система централізованого водопостачання не є привабливою для приватного інвестування через значну затратність її експлуатації. Тож обсяг приватного фінансування у відповідну сферу є незначним. З урахуванням зазначеного, у Роз’ясненнях № 312 АМКУ доходить висновку, що підтримка природних монополій відповідає критеріям, визначеним у п. 211 Повідомлення Єврокомісії, і не буде впливати на конкуренцію.

Підприємства централізованого водопостачання та водовідведення належать до природних монополій і включаються до відповідного реєстру НКРЕКП, а отже, не є державною допомогою фінансова підтримка чи поповнення статутного фонду такого підприємства.